Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 03 апреля 2018 г. по делу N 22-1579/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда

в составе:

председательствующего судьи Самойловой Т.М,

судей Сутягина К.И. и Трубицына Ю.В,

при секретаре судебного заседания Атаян А.Р,

с участием:

прокурора Горбатко Л.И,

осужденного Ацциева М.Г,

защитника - адвоката Чмелевой Е.В,

защитников наряду с адвокатом Деревянко С.Г. и Деревянко В.И,

представителя потерпевшего ФИО1,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление, дополнение к нему помощника прокурора Благодарненского района Ставропольского края ФИО2 и апелляционную жалобу защитников наряду с адвокатом Деревянко В.И. и Деревянко С.Г, в защиту интересов Ацциева М.Г, на приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 02 февраля 2018 года, которым

Ацциев М.Г, "данные изъяты" не судимый, зарегистрированный и проживающий по адресу: "адрес",

осужден п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 3 (три) года. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное Ацциеву М.Г. наказание считать условным с испытательным сроком 3 (три) года;

на осужденного Ацциева М.Г. возложены обязанности: в течение 10 суток со дня вступления приговора в законную силу встать на учёт в уголовно- исполнительной инспекции по месту жительства, не менять без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, постоянного места жительства;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении;

сохранен арест на имущество Ацциева М.Г, наложенный постановлением Благодарненского районного суда Ставропольского края от 14 июля 2017 года для обеспечения гражданского иска до рассмотрения и разрешения гражданского дела по иску ПАО Сбербанк к Ацциеву М.Г.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Самойловой Т.М. об обстоятельствах дела, доводы изложенные в апелляционном представлении, дополнении к нему помощника прокурора Благодарненского района Ставропольского края ФИО2, а так же доводы апелляционной жалобы защитников Деревянко В.И. и Деревянко С.Г, в защиту осужденного Ацциева М.Г, прокурора Горбатко Л.И, поддержавшую доводы апелляционного представления и дополнения к нему, представителя потерпевшего ФИО1, просившую в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, осужденного Ацциева М.Г, защитника- адвоката Чмелеву Е.В, защитников наряду с адвокатом Деревянко С.Г. и Деревянко В.И, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших её удовлетворить, судебная коллегия

установила:

Ацциев М.Г. признан виновным и осужден за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества с причинение ПАО Сбербанк ущерба на общую сумму 808000 рублей, то есть в крупном размере, совершенное, 26 января 2017 года и 27 января 2017 года, из банкомата N, установленного в стене магазина "данные изъяты", расположенного по адресу: "адрес" с использованием принадлежащей ему банковской карты VISA N.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании первой инстанции Ацциев М.Г. вину не признал.

В апелляционном представлении помощник прокурора ФИО2 находит приговор незаконным, необоснованным и подлежащим изменению, по основаниям, предусмотренным п.п. 1-4 ч. 1 ст.ст. 389.15 УПК РФ. Указывает, что суд назначил осужденному Ацциеву М.Г. наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, которое является несправедливым вследствие чрезмерной мягкости; при назначении наказания судом не принято во внимание то обстоятельство, что Ацциев М.Г. совершил умышленное преступление против собственности, сопровождающееся неоднократными действиями по противоправному изъятию чужого имущества и обращению его в свою собственность, а, следовательно, относящееся к повышенной степени общественной опасности; не был принят во внимание тот факт, что Ацциев М.Г. вину в совершении преступления не признал, воспрепятствовал раскрытию преступления и осуществлению правосудия путем сокрытия от следствия и суда обстоятельств совершенного им преступления.

Кроме того, при назначении наказания за преступление, совершенное Ацциевым М.Г, суд в нарушение Общей части Уголовного кодекса РФ, учел характер и степень общественной опасности преступления, объектом которого являются общественные отношения собственности, степень общественной опасности тяжкого преступления, совершенного Ацциевым М.Г. с прямым умыслом, то есть учел умышленную форму вины.

Просит вынесенный приговор изменить, увеличить размер наказания, назначенного Ацциеву М.Г. и исключить из приговора указание на учет при назначении наказания Ацциеву М.Г. совершение им умышленного преступления, предусмотренного п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ.

В апелляционной жалобе и возражении на апелляционное представление защитники Деревянко В.И. и Деревянко С.Г, находят постановленный приговор незаконным и необоснованным в виду существенных нарушений норм уголовно-процессуального права. Считают, что все обвинение Ацциева М.Г. построено на копиях документов, представленных представителями ПАО Сбербанк, которые приобщены к материалам уголовного дела в нарушение требований ст.183 УПК РФ; в приговоре не приведены обоснованные мотивы отказа в проведении судебной бухгалтерско-экономической и компьютерно-технической экспертиз. Указывают на недопустимость доказательства в виде компакт-диска DVD-R, упакованного в пакет N, представленный представителем ФИО3, на котором находится документ с журнальной лентой, ввиду несанкционированного изменения электронного документа. Полагают, что судом не было получено доказательств законности производства предварительного расследования следователем ФИО, так как оно проводилось неуполномоченным на это лицом. Просят отменить приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 02 февраля 2018 года и вынести в отношении Ацциева М.Г. оправдательный приговор; в удовлетворении апелляционного представления отказать.

Выслушав стороны и проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционной жалобы, возражения на апелляционное представление, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, и признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

Выводы суда первой инстанции о доказанности вины Ацциева М.Г. в совершении преступления основаны на допустимых доказательствах, исследованных в судебном заседании, и получивших, в соответствии со ст. 88 УПК РФ, оценку в приговоре суда.

В обосновании приговора суд сослался, на:

- показания представителя потерпевшего ФИО4, о том, что от сотрудников Буденновского филиала ПАО Сбербанк ей стало известно, что в Благодарненском районе терминал N вместо денежных купюр номиналом 1000 рублей выдавал денежные купюры номиналом 5000 рублей. Кассир неправильно загрузила кассету. Если люди снимали в терминале 4000 рублей, то терминал выдавал 20000 рублей. Но все люди, кроме одного человека, вернули деньги в банк, а Ацциев этот факт отрицает, на предложения должностных лиц Сбербанка вернуть деньги в банк, Ацциев отказался;

- показания представителя потерпевшего ФИО3, согласно которым, 30 января 2017 года ему стало известно, что в городе Благодарном банкомат неправильно выдаёт денежные купюры, вместо купюры номиналом 1000 рублей, выдает купюры номиналом 5000 рублей. При проверке указанного факта было установлено, что в кассету 4 вместо купюр номиналом 1000 рублей загрузили купюры номиналом 5000 рублей. Впоследствии выяснилось, что 808000 рублей снял Ацциев М.Г. Ему предлагали вернуть добровольно деньги, но он отказался, сказал, что не брал эти деньги. Были сделаны запросы ленты, где было видно, что Ацциев снимал деньги с 4 кассеты, так же это подтверждается показаниями свидетелей. Видеозапись около банкомата велась, которую изымал следователь Лис, на записи видно, что Ацциев снимает деньги и время совпадает. На видео видно номинал купюр - 5000 рублей. В полицию обратились после того, как Ацциев отказался отдать деньги, после 26 января 2017 года, написали заявление 01.02.2017;

- показания представителя потерпевшего ФИО5, пояснившей в судебном заседании, что в следственных действиях она не участвовала и дать показания больше, чем ФИО3 не может. Знает, что Ацциев М.Г. украл деньги, которые были неправильно загружены;

- показания свидетеля ФИО6- кассира ПАО Сбербанк о том, что 25 января 2017 года при загрузке кассет устройства самообслуживания N, расположенного в "адрес" она ошибочно в кассету N загрузила вместо купюр номиналом 1000 рублей, купюры номиналом 5000 рублей. После загрузки каждой кассеты, она повесила на них ярлыки с пломбой, на ярлыке написала номер, который присваивается к каждой кассете, дату, поставила время загрузки кассет и свою подпись. На кассету N она повесила ярлык, на котором указала, что в нем загружены купюры номиналом по 1000 рублей. 28 января 2017 года ей сообщили, что терминал "Сбербанка России", расположенный в Благодарный на пл. Строителей, выдает денежную наличность номиналом 5000 рублей, хотя должен выдавать денежную наличность номиналом 1000 рублей, после этого она поняла, что совершила ошибку при загрузке кассеты N УС N;

- показания свидетеля ФИО8 о том, что он работает в ПАО Сбербанк с. Александровское, в должности инкассатора. В его обязанности входит загрузка и выгрузка кассет УС в терминалах "Сбербанка России" по "адрес". 25 января 2017 года в помещении по выдаче ценностей он получил кассеты устройств самообслуживания, которые опломбированы и на каждой пломбе имеется свой порядковый номер. Получив кассеты они направились в г. Благодарный. С 18 до 19 часов вечера они находились на пл. Строителей, где около магазина "Магнит" расположен терминал "Сбербанка России" УС N, в который он загрузил кассеты УС в количестве 5-ти штук, 4 кассеты с денежными купюрами и одна кассета для дефектных купюр. Перед тем как загрузить кассеты УС, он выгрузил предыдущие кассеты УС, проверил остаток денежных средства по чеку, который выдал ему терминал, после чего загрузил новые кассеты УС, и согласно заявки на загрузку УС, вбил сумму, которая указана в данной заявке. 28 сентября 2017 года ему стало известно, что терминал "Сбербанка России" УС N вместо 1000 купюр выдаёт 5000 купюры. Перепутать кассеты он не мог: 1-я кассета была с денежными купюрами по 100 рублей, 2-я кассета - 500 рублей, 3-4-я кассеты с купюрами номиналом 1000 рублей. Впоследствии стало известно, что в четвертой кассете находились купюры номиналом 5000рублей, вместо купюр номиналом 1000 рулей;

- показания свидетеля ФИО7, пояснившего в судебном заседании, что он работает в ПАО Сбербанк с. Александровское, в должности старшего инкассатора. 25 января 2017 года он вместе с ФИО8 получил кассеты, в том числе и на терминал в г. Благодарном, "адрес". Они этот терминал загрузили, и уехали. 28 числа узнали, что банкомат вместо 1000 купюр выдаёт 5000 купюры. Знает, что в кассетах были следующие номиналы купюр: 1-я кассета по 100 рублей, 2-я кассета по 500 рублей и 2 кассеты по 1000 рублей, около 3000000 рублей загрузили. Узнал, что терминал некорректно выдаёт денежные купюры, так как дежурный инкассатор сказал, это была вина кассира. Терминал не считывает номинал денежной купюры, какую кассету загрузишь, такие купюры он и выдаст. Никогда в этот банкомат кассету с 5000 купюрами не загружали. Они сверили пломбы кассет, ярлыки с номиналами купюр на крышках и куда вставить в банкомат. Был распечатан чек, сумма соответствовала заявке;

- показания свидетеля ФИО9 о том, что в "адрес", банкомат, расположенный на площади Строителей, вместо заказанных ею 1000 рублей, выдал 5000 рублей, она тут же поехала в отделение Сбербанка, сообщила об этом, и вернула им денежную купюру в размере 5000 рублей, а через несколько дней на её счет поступили деньги в размере 1000 рублей;

- показания свидетеля ФИО10, подтвердившей показания свидетеля ФИО9,

- показания свидетеля ФИО11 о том, что ДД.ММ.ГГГГ, при заказе денежных средств в сумме 4000 рублей, банкомат, расположенный на пл. Строителей в "адрес", выдал 20000 рублей. Впоследствии он обратился в банк с заявлением, возвратил излишне полученные денежные средства;

- показания свидетеля ФИО12, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, согласно которым что в январе 2017 года, точной даты он не помнит, при заказе денежных средств в сумме 1000 рублей банкомат "Сбербанка России", расположенном по адресу: "адрес", пл. Строителей б/н, около магазина "Магнит", выдал денежную купюру достоинством 5000 рублей в количестве 1 штуки.

Впоследствии от сотрудников банка ему стало известно об ошибочной выдаче ему денежных средств, после чего, он положил на счет своей карты денежные средства, которые в последующем были списаны с его счета. Так же добавил, что в момент снятия денежных средств, ему на мобильный телефон пришло смс сообщение с номера 900, в котором было указанно, что с его счета списано 1000 рублей, а так же имелся чек, в котором так же было указанно, что со счета списаны денежные средства в сумме 1000 рублей (т. 1, л.д. 139-142);

- показания свидетеля ФИО13, данные ею в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, о том, что в январе 2017 года, точной даты она не помнит, банкомат "Сбербанка России", расположенный по адресу: "адрес", пл. Строителей б/н, около магазина "Магнит", при заказе денежных средств в сумме 6500 рублей, выдал ей денежные средства в общей сумме 30500 рублей. Излишне полученные денежные средства она вернула банку(т.1, л.д. 143-145);

- показания свидетеля ФИО14 о том, что при проверке сообщения о некорректной работе банкомата в "адрес", на пл. Строителей, она просмотрела видеозапись(ТСВ) и увидела, что кассир ФИО6 в кассету N вместо 1000 купюр загрузила 5000 купюры. Она должна была загрузить в кассету N рублей, купюрами номиналом 1000 рублей, а загрузила 5000-ными купюрами. Она готовила все документы ТСВ, карту событий, заключение по ТСВ. Данный терминал предусматривает загрузку 100 рублей, 500 рублей, 1000 рублей и 1000 рублей, а сотрудница подготовила кассеты с номиналами 100 руб, 500 руб, 1000 руб. и 5000 руб. Когда она набирала корешки, она набрала сумму 1500000 рублей, но 5000 купюрами. Поэтому вечером касса сошлась. Данный банкомат мог выдавать 1000-е купюры только из третьей кассеты.

- показания свидетеля ФИО15, пояснившего в судебном заседании, что ДД.ММ.ГГГГ около 09 часов утра поступило сообщение от Каштальян, что в "адрес" на пл. Строителей банкомат вместо 1000-ых купюр выдает 5000-е купюры. Он об этом доложил вышестоящему руководству в "адрес". Имеется диск, как ФИО6 загружала кассеты, она перепутала купюры. Вместо 1500 штук 1000-ых купюр, загрузила 300 штук 5000-ых купюр. Банкомат, расположенный на пл. Строителей не различает номинал денежных купюр, он выдает деньги, как его загрузили и запрограммировали и настроен он только на выдачу;

Вещественные доказательства по делу:

- компакт-диск DVD-R, упакованный в пакет N и предоставленный представителем потерпевшего ФИО3, на котором находится документ с электронным журналом банкомата N за период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, из которой следует, что при совершении Ацциевым М.Г. операций с использованием банковской карты N, при снятии, согласно выписке со счёта 1000 рублей, выдача денежных средств производится из кассеты N (куда ФИО6 ошибочно загрузила 5000-ные купюры вместо 1000- ных купюр), обозначенной в электронном виде как Cass4:, в результате чего количество купюр при каждой операции уменьшается на 1 купюру. Аналогичные списания производились при совершении операций Ацциевым М.Г. и в другие даты и время (т. 1, л.д. 79, 187-188);

- компакт-диск без названия, упакованный в пакет N, предоставленный представителем потерпевшего ФИО3, с видеозаписью с банкомата, расположенного по адресу: "адрес", пл. Строителей б/н за ДД.ММ.ГГГГ, где отображено совершение операций Ацциевым М.Г, который вставляет в терминал банковскую карту, вводит комбинацию пин-кода для входа, производит иные комбинации на экране, затем ожидает несколько секунд, терминал выдает ему банковскую карту, которую он забирает. При этом терминал выдал ему денежные средства, по одной банкноте красно-коричневого цвета (а не купюры сине-зеленого цвета), которые он пересчитал и положил в карман своей куртки, затем терминал выдал чек, с которым он ознакомился (т. 1, л.д. 83, 187-188);

- протокол осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, (т. 1,л.д. 14-21);

- протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, (т. 1, л.д. 174-186);

Оценивая в совокупности представленные доказательства по делу с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а так же с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела и взаимной связи друг с другом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами уголовного дела вины подсудимого Ацциева М.Г. в совершении преступления и верно квалифицировал его действия по п. "в" ч. 3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, в крупном размере.

Анализ данных, имеющихся в материалах дела, свидетельствует о правильности установленных судом фактических обстоятельств дела.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Доводы апелляционной жалобы о фальсификации доказательств и невиновности Ацциева М.Г. судебная коллегия признает необоснованными, поскольку они ничем не подтверждены, противоречат всем имеющимся в уголовном деле доказательствам, свидетельствующим о наличии умысла у Ацциева М.Г. на совершение инкриминируемого преступления, кроме того не свидетельствуют о его невиновности.

Так же, доводы жалобы о том, что все обвинение Ацциева М.Г. построено на копиях документов, представленных представителями ПАО Сбербанк, которые приобщены к материалам уголовного дела в нарушение требований ст.183 УПК РФ, не могут быть приняты во внимание, так как, согласно ч. 1 ст. 74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном настоящим Кодексом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Вопреки доводам апелляционной жалобы защитников наряду с адвокатом, уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено на основе принципов состязательности и равноправия сторон, судом созданы необходимые условия для реализации сторонами процессуальных прав и обязанностей, в том числе и по представлению доказательств. Органом следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, которые могут повлечь за собой отмену приговора или повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

Судом первой инстанции при назначении наказания учтен характер и степень общественной опасности совершенного Ацциевым М.Г. преступления, обстоятельства его совершения, личность виновного, его отношение к содеянному, поведение во время и после совершения преступления, наличие обстоятельств, смягчающих наказание, и отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Ацциеву М.Г. назначено наказание в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, 61, 62, УК РФ. Оно является справедливым, отвечающим принципам уголовного судопроизводства и целям наказания. Размер наказания назначен в установленных санкцией статьи Особенной части УК РФ пределах, с учетом установленных уголовным законом правил назначения наказания. Свои выводы в части назначения наказания суд надлежащим образом мотивировал в приговоре.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия находит назначенное Ацциеву М.Г. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому не находит оснований для усиления назначенного Ацциеву М.Г. наказания, о чем ставится вопрос в апелляционном представлении.

Выводы суда о применении к Ацциеву М.Г. в соответствии со ст. 73 УК РФ условного осуждения к лишению свободы в приговоре мотивированы и признаются судебной коллегией правильными.

Вместе с тем, судом допущено нарушение Общей части уголовного закона при назначении наказания, в связи с чем довод дополнительного апелляционного представления помощника прокурора Благодарненского района ФИО2 подлежит удовлетворению.

Так, при назначении наказания за преступление, совершенное Ацциевым М.Г. суд учел умышленную форму вины.

Согласно ч. 2 ст. 63 УК РФ, если отягчающее обстоятельство предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК РФ в качестве признака преступления, оно само по себе не может повторно учитываться при назначении наказания.

Умышленная форма вины является неотъемлемой частью состава преступления, предусмотренного п. "в" ч.3 ст. 158 УК РФ, определяет квалификацию содеянного, а квалификация содеянного, в свою очередь, определяет размер подлежащего назначению наказания.

В силу ч. 2 ст. 63 УК РФ форма вины не может повторно учитываться в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, в связи с чем указание на нее при назначении наказания в виде лишения свободы подлежит исключению из приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.9, 389.13, п.3 ст.389.15, п.1ч.1ст.389.18, п.9 ч.1ст.389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

определила:

Дополнительное апелляционное представление государственного обвинителя ФИО2 удовлетворить.

Приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 02 февраля 2018 года в отношении Ацциева М.Г. - изменить.

Исключить из приговора указание на умышленное совершение преступления, предусмотренного п. "в" ч.3 ст.158 УК РФ.

В остальной части приговор Благодарненского районного суда Ставропольского края от 02 февраля 2018 года оставить без изменения.

Основное апелляционное представление государственного обвинителя ФИО2 и апелляционною жалобу защитников наряду с адвокатом Деревянко В.И. и Деревянко С.Г. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационную инстанцию Ставропольского краевого суда в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Мотивированное определение составлено 05.04.2018.

Председательствующий: судья Т.М.Самойлова

Судьи: Ю.В. Трубицын

К.И. Сутягин.