Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 07 февраля 2018 г. по делу N 10-1085/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Федина А.Н.,

судей Скуридиной И.А, Локтионовой Е.Л,

при секретаре Степановой И.А,

с участием государственного обвинителя - прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Погодиной С.О,

переводчика Калыкова Б.А,

осужденного Дуйшеналиева М.А,

адвоката Соколова И.А, предоставившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Дуйшеналиева М.А. на приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 18 октября 2017 года, которым

Дуйшеналиев М.А, "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Дуйшеналиева М.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 18 октября 2017 года, зачтен период нахождения под стражей с 10 февраля 2017 года до момента вынесения приговора.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Скуридиной И.А, изучив материалы дела, выслушав объяснения осужденного Дуйшеналиева М.А. и адвоката Соколова И.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Погодиной С.О, поддержавшей доводы апелляционной жалобы частично, просившей приговор суда изменить, переквалифицировать действия Дуйшеналиева М.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить 07 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Дуйшеналиев М.А. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно:

Дуйшеналиев М.А, 10 февраля 2017 года, не позднее "данные изъяты", находясь по адресу: "данные изъяты", извлек из тайника "закладки", с правой стороны грузовой машины около колеса, пакет с веществом, содержащим в своем составе наркотическое средство - смесь, в состав которой входят диацетилморфин (героин), "данные изъяты", общей массой 28,2 г, что является крупным размером, которое хранил в целях дальнейшего незаконного сбыта. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку Дуйшеналиев М.А. был задержан сотрудниками полиции, а наркотическое средство было изъято.

В судебном заседании Дуйшеналиев М.А. вину не признал, показал, что хотел приобрести гашиш, а не героин, для личного употребления, не занимается сбытом наркотических средств.

В апелляционной жалобе осужденный Дуйшеналиев М.А. выражает несогласие с приговором суда, считает судебное решение незаконным и необоснованным. Полагает, что показания сотрудников полиции о том, что он является лицом, занимающимся сбытом героина методом "закладок", являются голословными и не подтверждены доказательствами. Вещество, обнаруженное при нем, имело единую массу, не было расфасовано, приспособления для расфасовки при нем не обнаружены, в приговоре не указано каким именно образом он намеревался сбыть наркотическое средство. По мнению осужденного, судом необоснованно не приняты во внимание его показания о том, что он намеревался приобрести через тайник "закладку" гашиш, поскольку в пачке из-под кофе находилось сыпучее вещество, он начал высыпать вещество на снег, в это время был задержан сотрудниками полиции. Осмотр его мобильного телефона не свидетельствовал о сбыте им наркотических средств. Полагает, что при назначении наказания судом не учтено наличие у него малолетнего ребенка, родителей-пенсионеров, страдающих хроническими заболеваниями, состояние его здоровья, которое ухудшилось в период нахождения под стражей. Осужденный Дуйшеналиев М.А. просит приговор суда отменить и возвратить уголовного дело в прокуратуру для переквалификации его действий на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащий изменению по следующим обстоятельствам.

В обоснование выводов о виновности Дуйшеналиева М.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере судом в приговоре приведены следующие доказательства:

- показания свидетелей - сотрудников полиции К, М,Д, К, Л.;

- показания свидетелей Ж. и И, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные с согласия сторон;

- материалы о проведении оперативно-розыскного мероприятия " "данные изъяты" ", содержащие сведения об имеющей оперативной информации;

- протокол осмотра места происшествия, согласно которому с места происшествия была обнаружена и изъята упаковка с застежкой, внутри которой находилось вещество со свертком внутри;

- акт досмотра Дуйшеналиева М.А, у которого был изъят мобильный телефон с сим-картой, паспорт и карта Сбербанка на его имя;

- справка об исследовании, заключениями химических судебных экспертиз, согласно выводам которых: общая масса вещества, являющегося наркотическим средством - смесь, в состав которой входят диацетилморфин (героин), "данные изъяты", изъятого в ходе осмотра места происшествия по адресу: "данные изъяты", составила 9,16 г и 19,04 г, а всего 28,2 г; на поверхности фрагментов кармана одежды Дуйшеналиева М.А. и на поверхностях фрагментов его ногтевых пластин имеются следы наркотического средства - диацетилморфин (героин), "данные изъяты" ;

- протокол осмотра мобильного телефона, изъятого у Дуйшеналиева М.А, в котором содержится переписка относительно адреса места происшествия и места нахождения пакета в полуприцепе на колесе;

- протокол осмотра DVD -диска, на котором зафиксировано оперативно-розыскное мероприятие " "данные изъяты" " и осмотр места происшествия.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства по уголовному делу.

Допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст. ст. 74, 86 УПК РФ.

Давая юридическую оценку действиям Дуйшеналиева М.А, суд пришел к выводу о том, что его умысел был направлен на сбыт наркотических средств. Обосновывая такой вывод, суд указал на вес изъятого наркотического средства и тот факт, что Дуйшеналиев М.А. не употреблял героин, однако приобрел его посредством тайника "закладки", и о его действиях было известно сотрудникам полиции.

Между тем, приведенные выше доказательства не позволяют прийти к однозначному выводу о наличии у Дуйшеналиева М.А. умысла на сбыт наркотических средств.

Согласно показаниям осужденного Дуйшеналиева М.А, последний не отрицал факт незаконного приобретения и хранения им наркотического средства, указав, что намерений на сбыт наркотических средств не имел. Данным показаниям осужденного Дуйшеналиева М.А. суд первой инстанции должной оценки не дал.

Достаточных и убедительных доказательств, на основании которых суд пришел к выводу о том, что имевшееся у Дуйшеналиева М.А. наркотическое средство он намеревался сбыть, в приговоре не приведено.

Не содержатся такие сведения и в показаниях свидетелей В. и П, данных в ходе предварительного следствия и оглашенных в суде апелляционной инстанции, об обстоятельствах их участия в качестве понятых при осмотре видеокамеры и места происшествия, в ходе которого был изъят пакет с порошкообразным веществом внутри и порошкообразное вещество вместе со снегом.

Судебная коллегия полагает, что оперативно-розыскное мероприятие " "данные изъяты" ", проведенное с целью установления лиц, осуществляющих сбыт наркотических средств по адресу: "данные изъяты", и показания свидетелей - сотрудников полиции К, М, Д, К, Л, участвующих при проведении данного мероприятия, не подтверждают выводы суда о том, что Дуйшеналиев М.А. намеревался сбыть наркотическое средство, которое извлек из тайника "закладки" по указанному адресу. Сведения о том, что правоохранительные органы располагали какой-либо информацией о причастности именно Дуйшеналиева М.А. к сбыту наркотических средств, в материалах дела не содержится.

То обстоятельство, что Дуйшеналиев М.А. не употребляет героин, не может достоверно свидетельствовать о его намерении сбыть приобретенное им наркотическое средство.

Следовательно, изложенные в обвинительном заключении и в приговоре при описании обстоятельств преступления сведения о том, что Дуйшеналиев М.А. хранил наркотическое средство с целью незаконного сбыта, основаны на предположениях, тогда как исследованные судом доказательства однозначно свидетельствуют лишь о том, что Дуйшеналиев М.А. приобрел и хранил наркотическое средство в крупном размере.

Версия осужденного Дуйшеналиева М.А. о том, что им приобретался путем тайника "закладки" гашиш, умысла на приобретение героина он не имел, была проверена судом первой инстанции и обоснованно опровергнута как несостоятельная, с данным выводом у судебной коллегии нет оснований не согласиться.

При таких обстоятельствах, учитывая положения ст. 14 УК РФ, судебная коллегия считает, что действия Дуйшеналиева М.А. необходимо с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

При этом судебная коллегия при назначении наказания Дуйшеналиеву М.А. в соответствии с требованиями ст. 6, ст. 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, установленные по делу, приведенные в приговоре и апелляционной жалобе данные о личности осужденного и смягчающие обстоятельства, в том числе: положительные характеристики, состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, родителей-пенсионеров, страдающих хроническими заболеваниями, длительное время содержания Дуйшеналиева М.А. под стражей в условиях следственного изолятора до принятия окончательного решения по уголовному делу.

Учитывая обстоятельства преступления и данные о личности осужденного, оснований для применения в отношении Дуйшеналиева М.А. положений ч. 6 ст. 15, ст. 64, ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ для отбывания наказания Дуйшеналиев М.А. подлежит направлению в исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 18 октября 2017 года в отношении Дуйшеналиева М.А. изменить:

переквалифицировать действия Дуйшеналиева М.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить Дуйшеналиеву Марлису Аманбековичу наказание в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменений, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: