Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Тульской области от 14 мая 2005 г. N А68-АП-1004/15-04 Апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, поскольку на основании дела видно, что истец осуществляет мелкорозничную торговлю с лотка, который не оборудован стационарно, ежедневно убирается по окончании торговли, сохранность товара не обеспечивается. Таким образом, у истца отсутствовала обязанность по применению ККМ в силу п.3 ст.2 ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт"

Постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Тульской области
от 14 мая 2005 г. N А68-АП-1004/15-04

ГАРАНТ:

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 29 августа 2005 г. N А68-АП-1004/15-04 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Тульской области в составе:

председательствующего                      Глазковой Е.Н.

судей:                                     Гречко О.А.,

                                           Куренева В.А.

при секретаре судебного заседания          Слепцовой Н.В.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФНС по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 25.02.2005 по делу N А68-АП-1004/15-04 (судья Андреева Е.В.) установил:

Прокурор Тульской области обратился с заявлением в интересах предпринимателя Германович Н.В. о признании незаконным постановления МИМНС РФ N 9 по Тульской области от 25.10.04 N 30 и решения Управления ФНС по Тульской области от 19.11.04 N 10 о привлечении предпринимателя Германович Н.В. к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.5 КоАП РФ, и отмене этих актов.

Решением от 25.02.2005 требования заявителя удовлетворены.

В поданной апелляционной жалобе, Управление ФНС по Тульской области просит решение отменить, т.к. выводы, изложенные в решении не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а также судом нарушены нормы процессуального права.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены решения, предусмотренных ст. 270 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, а также из пояснений, данных представителями сторон, суду апелляционной инстанции, 21.10.2004 специалистами ИМНС РФ N 9 (после преобразования МИФНС РФ N 3) была проведена проверка торговой точки предпринимателя Германович Н.В., расположенной на рынке в г. Кимовске Тульской области на ул. Бессонована, на предмет применения ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением.

В ходе проверки установлено, что при продаже печенья "Топленое молоко" на сумму 15 руб. 50 коп. не был выбит кассовый чек, т.е. предприниматель отпустил товар без применения контрольно-кассового аппарата, чем нарушила п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт".

За данное правонарушение статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа.

По результатам данной проверки МИМНС РФ N 9 по Тульской области составлен акт от 21.10.04, протокол от 22.10.04 и вынесено постановление от 25.10.2004 N 30 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей за нарушение п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ.

Предприниматель обжаловала постановление МИМНС N 9 в Управление ФНС по Тульской области. Решением от 11.11.04 Германович Н.В. было отказано в удовлетворении ее жалобы, что послужило основанием для обращения в суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что у предпринимателя Германович Н.В. отсутствует обязанность применять ККМ при осуществлении денежных расчетов с населением.

Оставляя принятое решение без изменения, суд апелляционной инстанции исходил из установленных, при проверке, судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств, а также мнения сторон.

Обязанность по применению ККМ закреплена в п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.03 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов с использованием платежных карт". Исключения из данной обязанности установлены Перечнем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.07.1993 (в редакции от 02.12.00 N 917). Такие же исключения нашли отражение в п. 3 ст. 2 обозначенного выше Федерального закона, где указано, что организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения ККТ при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся на этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест, открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Из пояснений директора рынка следует, что предприниматель осуществляет торговую деятельность заранее расфасованными продовольственными товарами с раскладного столика, размещенного в металлическом модуле. Модули расположены на металлических трубах, что позволяет в случае необходимости перемещать их по территории рынка. Модули не оборудованы витринами, стеллажами, предназначенными для показа товара, а также к ним не подведено электричество. Более того, ни за одним из предпринимателей не закреплено конкретное торговое место, в случае опоздания или длительной не явки предпринимателя для осуществления торговли, модуль может быть предоставлен другому торгующему лицу. Кроме того, договор на охрану товара предпринимателей рынок с предпринимателями не заключает, следовательно, не гарантирует сохранность товара. Поэтому, как пояснила предприниматель Германович Н.В., товар ежедневно завозится с 6-7 часов утра, т.к. к 8-9 часам начинается торговля и к этому времени товар должен быть разложен и снабжен ценниками, а по окончании торговли весть товар вывозится с рынка.

Данные установленные обстоятельства позволили суду сделать вывод о том, что, предприниматель Германович Н.В. осуществляет мелкорозничную торговлю с лотка, который не оборудован стационарно, ежедневно убирается по окончании торговли, сохранность товара не обеспечивается.

Судом апелляционной инстанции исследованы имеющиеся в деле фотографии, которые, по мнению налогового органа, указывают на то, что за предпринимателем закреплено конкретное торговое место (модуль), товар предпринимателем с места торговли не вывозится, т.е. его сохранность обеспечивается, а также имеет место витрина для показа товара.

Суд не может согласиться с такой позицией налогового органа, поскольку, во-первых, как пояснил представитель налогового органа, фотографии были сделаны не в день проверки и по ним не возможно установить в начале, в середине или конце дня были сделаны эти снимки, что подтверждается отсутствием каких-либо сведений цифрового характера на них. При этом никакие акты ИМНС не составляла.

Во-вторых, на фотографиях виден стол с разложенным на нем товаром и отсутствует хоть какое-либо подобие витрины, обеспечивающей показ всего ассортимента продаваемого товара.

В-третьих, замки на модулях не гарантируют сохранность товара и не означают, что товар находится внутри.

Иных доказательств обратного налоговым органом представлено не было.

Не состоятелен и довод заявителя жалобы, что законом не предусмотрено право прокурора на обращение в суд с заявлением об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

Согласно ст. 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в суд с заявлением об оспаривании ненормативных актов органов государственной власти РФ, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Кроме того, право принесения протеста как на не вступившее, так и на вступившее в законную силу постановление по делу об административном правонарушении предоставлено прокурору ст.ст. 30.10 и 30.11 КоАП РФ. При обращении в арбитражный суд протест облекается в форму заявления.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает принятое решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд постановил:

Решение от 25.02.2005 по делу N А68-АП-1004/15-04 оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Глазкова

Судьи

О.А. Гречко

В.А. Куренев