Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 июля 2018 г. по делу N 10-10651/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе

председательствующего судьи Куприяновой С.Н,

судей Прощенко В.П, Синициной И.О,

при секретаре Беловой А.Э,

рассмотрела в открытом судебном заседании 5 июля 2018 года апелляционное представление заместителя Измайловского межрайонного прокурора г. Москвы Хрипунова А.М, апелляционные жалобы, дополнения к жалобе осужденной Ломаковой А.И, защитника - адвоката Токарева А.О. на приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 21 марта 2018 года, которым

Ломакова А.И, ***.

Заслушав доклад судьи Прощенко В.П, мнение прокурора Шебеко А.И, поддержавшей апелляционное представление, осужденной Ломаковой А.И, адвоката Токарева А.О, поддержавших апелляционные жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ломакова А.И. признана виновной и осуждена за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере (четыре преступления), а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступления совершены при следующих обстоятельствах.

Ломакова А.И, не позднее 15 августа 2017 года, с целью незаконного сбыта наркотических средств вступила с неустановленным лицом в предварительный сговор. Во исполнение совместного преступного умысла неустановленный соучастник преступления приобрел у неустановленного лица сверток с веществом, массой 13,79 грамма, содержащим в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, которое он посредством закладки передал Ломаковой А.И. Осужденная согласно отведенной ей преступной роли с помощью электронных весов расфасовала данные наркотические средства в восемь свертков. 15 августа 2017 года в период времени с 18 часов 08 минут по 18 часов 37 минут, Ломакова А.И, с целью сбыта наркотических средств разместила в четыре закладки по одному свертку с героином, соответственно весом 1,68 грамма, 1,69 грамма, 1,73 грамма и 1,85 грамма, что составляет значительный размер.

В тот же день в 18 часов 40 минут в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия наблюдение Ломакова А.И. была задержана сотрудниками полиции по адресу: г. Москва, ***, и у неё при личном досмотре было обнаружено и изъято четыре свертка с веществом, общей массой 6,84 грамма, содержащим в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, что составляет крупный размер.

После задержания Ломакова А.И. указала места четырех закладок, где были изъяты указанные четыре свертка с наркотическими средствами.

В суде первой инстанции Ломакова А.И. вину свою в совершении преступлений признала частично, пояснила, что сбытом наркотических средств она не занималась, приобрела четыре свертка с героином для собственного употребления.

Заместитель прокурора Хрипунов А.М. в апелляционном представлении просит изменить приговор, признать обстоятельством, смягчающим наказание Ломаковой А.И. в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию преступлений. Признать совокупность смягчающих обстоятельств исключительными, назначить Ломаковой А.И. наказание по каждому из четырех преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ 7 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ снизить срок наказания до 10 лет лишения свободы.

В апелляционной жалобе, дополнениях к жалобе осужденная Ломакова А.И. считает приговор незаконным, необоснованным, чрезмерно суровым. По мнению осужденной, назначенное ей наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности преступления, её личности. Указывает, что суд не принял во внимание обстоятельства, вынудившие её совершить преступление, наличие у неё тяжелых заболеваний, обстоятельства, характеризующие её личность, а также то, что она способствовала раскрытию преступления. Суд не принял во внимание её показания о том, что наркотические средства она приобрела для личного употребления, и её действия могут быть квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ. При досмотре она заявила о наличии у неё наркотических средств, добровольно выдала их, но сотрудники полиции не составили акт о явке с повинной. Следственные действия после её задержания проведены с нарушением закона, поскольку она была в болезненном состоянии, и не могла объективно оценивать происходящее. Она ранее не судима, к административной ответственности не привлекалась, характеризуется положительно по месту жительства, имеет троих малолетних детей, мать и бабушку, страдающих хроническими заболеваниями. Просит отменить приговор, направить дело на новое разбирательство, либо смягчить ей наказание, применив ст. 64, 73 УК РФ.

Адвокат Токарев А.О. в апелляционной жалобе считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. По мнению адвоката, в материалах уголовного дела нет прямых доказательств, подтверждающих проведение Ломаковой А.И. закладок наркотических средств. Выводы суда о том, что наркотические средства, изъятые при осмотре места происшествия, положены туда Ломаковой А.И, основаны на предположениях. Судом не дана должная оценка состоянию Ломаковой А.И. в момент задержания и проведению после задержания следственных действий с её участием. Она находилась в состоянии наркотического опьянения и последующего синдрома отмены употребления наркотических средств, а потому была госпитализирована в наркологическое отделение. Полученные в этот период доказательства не должны приниматься судом. Изъятая из телефона Ломаковой А.И. переписка, указанная в протоколе осмотра предметов от 15 ноября 2017 года и фототаблица к нему не могут являться надлежащими доказательствами, так как осмотр телефона следователь произвел без участия обвиняемой, её адвоката, специалиста. Суд не учел отсутствие в материалах дела доказательств наличия соучастников преступления, предварительного сговора на совершение преступления. Суд в нарушение ч. 3 ст. 281 УПК РФ допустил оглашение показаний всех явившихся свидетелей, а также необоснованно огласил показания неявившихся свидетелей Д. и М. Ломакова А.И. является матерью троих малолетних детей, и отказ суда в применении к ней ст. 82 УК РФ является несправедливым. Просит отменить приговор суда.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, апелляционных жалоб, дополнений к жалобе находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вина Ломаковой А.И. в совершении преступлений, за которые она осуждена, установлена собранными по делу, исследованными в судебном заседании и указанными в приговоре доказательствами.

Показаниями свидетеля сотрудника полиции К.Д.В. о том, что по поступившей в отдел полиции информации 15 августа 2017 года были проведены оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых была задержана Ломакова А.И, которая произвела закладки наркотических средств для их сбыта. При личном досмотре у Ломаковой А.И. были обнаружены и изъяты 4 свертка с веществом. Ломакова А.И. пояснила, что вещество является героином, который она раскладывает в г. Москве за денежное вознаграждение, а также указала места четырех закладок, в которых были изъяты четыре свертка с героином.

Показаниями свидетеля сотрудника полиции Л.А.В. о том, что 15 августа 2017 года она в присутствии понятых проводила личный досмотр Ломаковой А.И, у которой были обнаружены 4 свертка с веществом, мобильный телефон, электронные весы. Ломакова А.И. пояснила, что в свертках находится героин, который она использовала для закладок, а также сообщила, что произвела четыре закладки с героином, указала места закладок, где были изъяты свертки с героином.

Показаниями свидетеля Д.А.В. о том, что 15 августа 2017 года он встретился с Ломаковой А.И, которая заходила в подъезды жилых домов и проводила закладки героина. Затем их задержали сотрудники полиции, провели личный досмотр. У него запрещенных веществ не было.

Показаниями свидетелей М.М.М. и А.Н.Н. о том, что 15 августа 2017 года они участвовали в качестве понятых при личном досмотре Ломаковой А.И, у которой были обнаружены 4 свертка с веществом, мобильный телефон, электронные весы. Ломакова А.И. пояснила, что в свертках находится героин, который она использовала для закладок, а также сообщила, что произвела четыре закладки свертков с героином, указала места закладок. Сотрудники полиции изъяли из закладок свертки с героином.

Свои показания свидетели К.Д.В, Л.А.В, Д.А.В, М.М.М. и А.Н.Н. подтвердили на очной ставке с подозреваемой Ломаковой А.И.

Протоколом личного досмотра от 15 августа 2017 года, из которого следует, что у Ломаковой А.И. обнаружены и изъяты четыре свертка с веществом, сотовый телефон "Айфон 6", электронные весы. По поводу изъятого Ломакова А.И. пояснила, что в четырех свертках находится героин, который она использовала для закладок.

Протоколами осмотра места происшествия от 15 августа 2017 года, из которых следует, что участвовавшая в осмотре Ломакова А.И, указала в подъездах жилых домов места четырех закладок с наркотическим средством героин.

Заключениями эксперта, согласно которым представленные на экспертизу вещества из четырех свертков первоначальной массой 1,68, 1,69, 1,73 и 1,85 грамма, изъятых при осмотре места происшествия, из четырех свертков, общей первоначальной массой 6,84 грамма, изъятых при личном досмотре Ломаковой А.И, содержат в своем составе наркотические средства героин (диацетилморфин), ацетилкодеин и 6-моноацетилморфин, на поверхности весов, изъятых при личном досмотре Ломаковой А.И, имеются следы наркотические средства героин.

Протоколом осмотра предметов, фототаблицей скриншотов к протоколу, из которых следует, что при осмотре изъятого у Ломаковой А.И. сотового телефона "Айфон 6" обнаружена информация, подтверждающая причастность осужденной к сбыту наркотических средств.

Вина Ломаковой А.И. в совершении преступлений нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, и суд первой инстанции обоснованно указал в приговоре, что подтверждением этому являются исследованные судом доказательства, в том числе, показания свидетелей стороны обвинения, письменные материалы дела, вещественные доказательства.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств, была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их относимыми, достоверными и допустимыми, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, достаточными для принятия решения о виновности Ломаковой А.И. в совершении преступлений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Ломаковой А.И. умысла на сбыт наркотических средств в значительном и в крупном размере, поскольку подтверждением этому являются приведенные в приговоре показания свидетелей, заключения эксперта, значительный и крупный размер героина, расфасованный в удобные для сбыта свертки.

Действиям Ломаковой А.И. судом дана правильная правовая оценка, её действия обоснованно квалифицированы по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Доводы апелляционных жалоб осужденной и адвоката о том, что Ломакова А.И. наркотические средства не сбывала, четыре свертка с героином приобрела для личного потребления, являются несостоятельными, поскольку опровергаются изложенными в приговоре доказательствами.

Так, свидетель К.Д.В. на следствии и в суде показал о том, что, в результате проведенных оперативно-розыскных мероприятий была задержана Ломакова А.И, которая произвела закладки наркотических средств для их сбыта. При личном досмотре у Ломаковой А.И. были изъяты 4 свертка с веществом, она пояснила, что вещество является героином, который она раскладывает в г. Москве за денежное вознаграждение, а также указала места четырех закладок, в которых были изъяты четыре свертка с героином.

Свидетели Л.А.В, М.М.М. и А.Н.Н. подтвердили показания свидетеля К.Д.В, дополнили, что у Ломаковой А.И. были также изъяты мобильный телефон и электронные весы.

Из протокола личного досмотра следует, что у Ломаковой А.И. изъяты четыре свертка с веществом, сотовый телефон "Айфон 6", электронные весы. По поводу изъятого Ломакова А.И. пояснила, что в свертках находится героин, который она использовала для закладок.

Из протоколов осмотра места происшествия следует, что Ломакова А.И. указала в подъездах жилых домов места четырех закладок с наркотическим средством героин.

Из протокола осмотра предметов, фототаблицы скриншотов к протоколу, следует, что в сотовом телефоне Ломаковой А.И. обнаружена информация о сбыте ею наркотических средств.

Эти доказательства позволили суду прийти к правильному выводу о сбыте Ломаковой А.И. наркотических средств в значительном размере, а также о наличии в её действиях покушения на сбыт наркотических средств в крупном размере.

Допрос свидетелей проведен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, перед началом допроса они предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, объективных данных об их заинтересованности в деле в материалах уголовного дела не имеется, а потому доводы жалобы адвоката о заинтересованности свидетелей не имеют объективного подтверждения.

Наркотические средства Ломакова А.И. получила от неустановленного лица для их расфасовки и сбыта через закладки, за это она получала денежное вознаграждение, а потому её действия по всем преступлениям обоснованно квалифицированы по признаку совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Доводы апелляционных жалоб осужденной и адвоката о проведении первоначальных следственных действий после задержания Ломаковой А.И. с нарушением закона не подтверждаются материалами уголовного дела.

Так, из протокола личного досмотра Ломаковой А.И, протоколов осмотра места происшествия видно, что данные следственные действия проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, Ломакова А.И, другие лица, участвовавшие в осмотре, замечаний и возражений на действия сотрудников полиции не заявляли.

Очные ставки свидетелей с подозреваемой Ломаковой А.И. проведены с участием адвоката, протоколы очных ставок соответствуют требования закона, в ходе проведения данных следственных действий заявлений от Ломаковой А.И. и её защитника не поступало.

Осмотр сотового телефона Ломаковой А.И. произведен следователем с участием понятых, о чем составлен соответствующий протокол, фототаблица скриншотов. Уголовно-процессуальный закон не предусматривает обязательное участие в осмотре предметов специалиста, либо других лиц, а потому доводы жалобы адвоката о проведении осмотра телефона без участия специалиста, обвиняемой и защитника, не основаны на законе, и не принимаются судом апелляционной инстанции.

В судебные заседания неоднократно вызывались свидетели обвинения М.М.М. и Д.А.В, что подтверждается вернувшимися в суд почтовыми конвертами с повестками на их имя и постановлениями суда об их приводе. Из рапортов судебных приставов следует, что М.М.М. и Д.А.В. по месту жительства отсутствуют, их место нахождения не установлено, а потому суд, руководствуясь положениями п. 5 ч. 2 ст. 281 УПК РФ обоснованно огласил показания этих свидетелей на следствии.

В связи с наличием существенных противоречий между ранее данными показаниями и показаниями в суде, суд, руководствуясь ч. 3 ст. 281 УПК РФ, по ходатайству государственного обвинителя обоснованно огласил показания свидетелей стороны обвинения.

При таких обстоятельствах утверждения адвоката о нарушении закона при оглашении показаний свидетелей не подтверждаются материалами дела, и не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Ломакова А.И. задержана сотрудниками полиции в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, а не вследствие её явки в отдел полиции с заявлением о совершении ею действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, и желанием добровольно выдать имеющийся у неё героин, а потому сотрудники полиции не составили протокол явки с повинной.

При назначении наказания суд в соответствии с законом учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Ломаковой А.И, обстоятельства, смягчающие её наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Ломаковой А.И, суд признал наличие троих малолетних детей, наличие удостоверения многодетной семьи, положительную характеристику, состояние её здоровья, состояние здоровья её матери и бабушки, длительное содержание под стражей в следственном изоляторе.

Отягчающих обстоятельств суд не установил.

Вывод суда о возможности исправления осужденной только в условиях реального отбывания наказания в виде лишения свободы мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

Ломакова А.И. осуждена к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, а потому с учетом степени общественной опасности совершенных преступлений, указанных в приговоре данных о её личности, суд первой инстанции при назначении наказания обоснованно не применил положения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, в том числе, и по доводам апелляционного представления.

После задержания Ломакова А.И. добровольно сообщила сотрудникам полиции о произведенных ею четырех закладках свертков с героином, указала места закладок, из которых были изъяты наркотические средства. Этими действиями Ломакова А.И. активно способствовала раскрытию и расследованию четырех преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а потому суд апелляционной инстанции на основании п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ считает обоснованным требование прокурора о признании обстоятельством, смягчающим наказание Ломаковой А.И, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений.

Кроме того, совокупность признанных судом смягчающих обстоятельств - наличие троих малолетних детей у виновной, наличие удостоверения многодетной семьи, положительная характеристика, состояние здоровья осужденной, состояние здоровья её матери и бабушки, длительное содержание под стражей в следственном изоляторе, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, суд апелляционной инстанции признает исключительным обстоятельством, что является основанием для применения ст. 64 УК РФ, то есть смягчения назначенного Ломаковой А.И. наказания ниже низшего предела по каждому из совершенных ею преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Измайловского районного суда г. Москвы от 21 марта 2018 года в отношении

Ломаковой А.И. изменить.

Признать обстоятельством, смягчающим наказание Ломаковой А.И. в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ активное способствование раскрытию и расследованию четырех преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Смягчить назначенное Ломаковой А.И. наказание с применением ст. 64 УК РФ:

- по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет лишения свободы за каждое из четырех преступлений;

- по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (четыре преступления), ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний

окончательное наказание Ломаковой А.И. назначить в виде лишения свободы на срок 7 (семь) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденной и адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное представление заместителя прокурора удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд.

Председательствующий

Судьи