Решение Московского городского суда от 20 июня 2018 г. по делу N 7-7455/2018

Судья Московского городского суда Сумина Л.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу Нгуена Т.Х. на постановление судьи Бабушкинского районного суда города Москвы от 22 мая 2018 года, которым гражданин Республики Вьетнам Нгуен Тхай Хунг признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, и подвергнут административному наказанию в виде административного штрафа в размере 5 000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации,

установил:

*** года старшим инспектором ОВМ УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве в отношении гражданина Республики Вьетнам Нгуена Тхай Хунга составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Данный протокол с иными материалами на рассмотрение по подведомственности передан в Бабушкинский районный суд города Москвы, судьёй которого 22 мая 2018 года вынесено указанное выше постановление.

В настоящее время в Московский городской суд данный судебный акт обжалует Нгуен Т.Х, указывая на то, что выводы судьи районного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, представленным доказательствам; заявителю не был предоставлен защитник; судьей не учтено наличие у заявителя патента на осуществление трудовой деятельности в Тульской области; факт трудовой деятельности заявителя в качестве официанта кафе-ресторана ООО "***" не доказан; рапорт сотрудника полиции не может быть признан допустимым доказательством по делу, так как нигде не зарегистрирован; все процессуальные документы сотрудниками полиции оформлены без участия понятых; судьей не мотивировано назначение дополнительного наказания в виде выдворения за пределы Российской Федерации, допущено нарушение ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, право каждого на уважение его личной и семейной жизни; в данном случае имеются основания для применения положений ст.2.9 КоАП РФ.

В судебное заседание Нгуен Т.Х, будучи извещенным о месте и времени слушания дела, не явился, обеспечил явку защитника по доверенности Меликян Н.А, доводы жалобы подержавшей в полном объеме и просившей их удовлетворить, обращая внимание на наличие у заявителя патента на осуществление трудовой деятельности, который им в установленном порядке оплачивается ежемесячными авансовыми платежами, на законность его пребывания на территории Российской Федерации.

Проверив материалы дела, изучив указанные доводы жалобы, выслушав объяснения стороны защиты, нахожу постановление судьи законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению в связи со следующим.

На основании ч.1 ст.18.10 КоАП РФ, административным правонарушением признается осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу или патенте, если разрешение на работу или патент содержит сведения о профессии (специальности, должности, виде трудовой деятельности), либо осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу, патент или разрешено временное проживание, что влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.

В порядке ч.2 ст.18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признается нарушение, предусмотренное ч.1 настоящей статьи, совершенное в городе федерального значения Москве или Санкт-Петербурге либо в Московской или Ленинградской области, влечёт назначение административного наказания в виде административного штрафа в размере от 5 000 до 7 000 рублей с административным выдворением за пределы Российской Федерации.

В соответствии с п.4 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу либо патента.

Согласно п. 1 ст. 13.3 того же Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ, работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом ; работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся гражданами Российской Федерации, имеют право привлекать к трудовой деятельности для обеспечения личных, домашних и иных подобных нужд, не связанных с осуществлением работодателем или заказчиком работ (услуг) предпринимательской деятельности, иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом ; привлекать иностранных граждан на условиях, установленных настоящей статьей, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), не имеющие на момент заключения с иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.

В пункте 4.2 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" прямо закреплено, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу; работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выданы разрешение на работу или патент, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами).

Как следует из материалов настоящего дела, в 11.25 час. *** года по адресу: г.Москва, ***, корп.1, в результате проверки соблюдений требований миграционного законодательства сотрудниками ОВМ УВД по СВАО ГУ МВД России по г.Москве выявлен гражданин Республики Вьетнам Нгуен Тхай Хунг, который в нарушение требований п.4.2 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", осуществлял трудовую деятельность в качестве официанта Вьетнамского кафе-ресторана ООО "***" в городе федерального значения Москве, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему был выдан патент, совершив тем самым правонарушение, предусмотренное ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Факт совершения административного правонарушения и вина Нгуена Тхай Хунга в его совершении подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе, копией распоряжения начальника ОВМ УВД по СВАО ГУ МВД России по г..Москве о проведении внеплановой проверки иностранных граждан, пребывающих (проживающих) на территории Российской Федерации, мест их пребывания (проживания) и фактического осуществления трудовой деятельности по адресу: г..Москва, ***, корп.1; протоколом осмотра территории по данному адресу, осуществленного в присутствии двоих понятых, сведения о которых отражены в протоколе, с применением средства фотофиксации, о котором сделана запись в протоколе осмотра ; фототаблицей, полученной путем зафиксированной в протоколе осмотра территории съемки и являющейся приложением к названному протоколу, соответствующему требованиям ст.27.8 КоАП РФ, и на которой зафиксирован заявитель в форменной одежде, осуществляющий обязанности официанта Вьетнамского кафе-ресторана ООО "***"; договором аренды ***года нежилого помещения по адресу: г..Москва, ***, корп.1, заключенным между ООО "***" и ООО "***" и актом приема-передачи нежилого помещения; рапортом сотрудника ОМК ОВМ УВД по СВАО ГУ МВД России по г..Москве о выявлении по указанному адресу гражданина Республики Вьетнам Нгуена Тхай Хунга, осуществляющего трудовую деятельность в качестве официанта Вьетнамского кафе-ресторана ООО "***", тогда как патент на осуществление трудовой деятельности ему выдан на работу в Тульской области; досье иностранного гражданина АС ЦБДУИГ УВМ ГУ МВД России по г..Москве; справкой о проверке по базе данных МВД России по централизованному учету правонарушителей; копиями паспорта иностранного гражданина на имя заявителя и патента, сроком действия с 30 августа 2017 года, на осуществление трудовой деятельности в качестве швеи ООО "***" в Тульской области; письменными объяснениями лица, привлекаемого к административной ответственности; протоколом об административном

правонарушении в отношении заявителя по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, в котором полно изложены обстоятельства правонарушения, приведены нормы Закона, нарушение которых вменяется заявителю, и из которого усматривается, что права лица, привлекаемого к административной ответственности соблюдены, протокол вынесен с участием переводчика *д*, с протоколом об административном правонарушении заявитель ознакомлен на родном языке, с ним не согласился, копию его для сведения получил на руки, права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ, ст.ст.24.2, 25.1 КоАП РФ ему разъяснены, о чем имеются его собственноручные подписи, все существенные данные, прямо перечисленные в части 2 ст. 28.2 КоАП РФ, протокол содержит.

Данные доказательства оформлены сотрудниками полиции в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей, в соответствии с требованиями закона, причиной их составления послужило непосредственное выявление административного правонарушения, нарушений требований закона при их составлении не допущено, все сведения, необходимые для правильного разрешения дела, в них отражены, они согласуются между собой и с фактическими данными, являются достоверными и допустимыми, отнесены ст. 26.2 КоАП РФ к числу доказательств, имеющих значение для правильного разрешения дела, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, а поэтому обоснованно приняты судьей районного суда и положены в основу обжалуемого акта, что нашло свое отражение в обжалуемом постановлении, которое мотивировано, отвечает требованиям ст. 29.10 КоАП РФ.

Причин для оговора заявителя со стороны сотрудников полиции не установлено, а наличие у них властных полномочий по отношению к иностранным гражданам, призванным соблюдать на территории Российской Федерации требования Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", не может ставить под сомнения их действия по сбору доказательств, составлению процессуальных документов.

При производстве по делу замечаний на действия сотрудников полиции заявитель не делал, жалоб в соответствующие органы не подавал, в судебном заседании районного суда без всякого с чьей-либо стороны давления вину во вмененном ему административном правонарушении признал, подтвердив обстоятельства его совершения, приведенные в протоколе об административном правонарушении.

Сведениями о фальсификации доказательств суд апелляционной инстанции не располагает, вопросы о признании доказательств сфальсифицированными разрешаются в ином судебном порядке, предусмотренном УПК РФ, тогда как сведений о подаче соответствующих заявлений в порядке ст.144 УПК РФ не представлено.

Вопреки доводам жалобы, рапорт сотрудника полиции содержат необходимые сведения, указывающие как на событие данного нарушения, так и на лицо, к нему причастное, составлен именно тем сотрудником правоохранительных органов, который непосредственно выявил административное правонарушение, задержал и доставили заявителя в орган внутренних дел, порядок его составления соблюден, он отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам положениями ст. 26.2 КоАП РФ, с учетом того, что КоАП РФ не регламентирует процедуру составления рапорта сотрудниками правоохранительных органов, не предусматривает обязанность предупреждения лица, его составившего, об административной ответственности по ст. 17.9 КоАП РФ, за дачу заведомо ложных показаний.

Утверждения заявителя о том, что трудовую деятельность в качестве официанта Вьетнамского кафе-ресторана ООО "***" он не осуществлял, а форменную одежду надел с целью сфотографироваться, опровергаются совокупностью перечисленных выше доказательств, оснований не доверять которым не имеется ввиду того, что они являются последовательными, не противоречивыми, согласующимися между собой, и достаточными для квалификации действий заявителя по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Ссылки в жалобе на то, что все процессуальные документы сотрудниками полиции оформлены без участия понятых, не могут повлечь отмену состоявшегося судебного постановления, так как участие понятых при составлении представленных в материалы дела документов не предусмотрено, при этом протокол осмотра территории составлен с участием двоих понятых, сведения о которых в нем содержатся.

Положениями ст.ст.420, 423 ГК РФ договор определяется как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей; гражданско-правовой договор может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В порядке ст. ст. 16, 67 ТК РФ, основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом.

Исходя из изложенного, наличие оформленного трудового либо иного договора не является необходимым элементом объективной стороны вмененного заявителю административного правонарушения, так как доказыванию в данном случае подлежит фактическое осуществление трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу или патента, с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда договор не был надлежащим образом оформлен.

Таким образом, установление факта допуска заявителя к работе в интересах ООО "***" в качестве официанта уже достаточно для вывода о наличии трудовых отношений между ними, отсутствие письменного трудового договора этот вывод не опровергает, так как в силу ст. 16 ТК РФ, трудовые отношения между работником и работодателем могут возникать как на основании письменного трудового договора, так и на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

При этом, заявителем ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не были представлены подлинники оформленных в установленном порядке разрешения либо патента на осуществление трудовой деятельности в городе федерального значения Москве, действующие на момент проведения проверки, и оплаченные в установленном порядке.

Ссылки в жалобе на наличие у заявителя в момент проверки патента на осуществление трудовой деятельности, сроком действия с 30 августа 2017 года, не могут повлиять на законность оспариваемого судебного постановления, поскольку данный патент оформлен УВМ ГУ МВД России по Тульской области, дающий заявителю право осуществлять трудовую деятельность в качестве швеи ООО "***" в Тульской области.

Отрицание стороной защиты факта осуществления заявителем трудовой деятельности в качестве официанта Вьетнамского кафе-ресторана ООО "***" в городе федерального значения Москве в объяснениях, данных сотрудникам полиции и в поданной жалобе, расцениваются как способ защиты с целью уклонения заявителя от административной ответственности за совершенное административное правонарушение, санкция которого предусматривает дополнительное наказание в виде выдворения за пределы Российской Федерации.

Поскольку заявитель, в нарушение п. 4.2 ст. 13 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" осуществлял трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему был выдан патент, его действия правильно квалифицированы по ч.2 ст.18.10 КоАП РФ.

Тот факт, что на территории Российской Федерации заявитель пребывает на законных основаниях, в установленном законом порядке поставлен на миграционный учет, правового значения в данном случае не имеет, поскольку доказыванию в рамках рассматриваемого дела подлежит фактическое осуществление трудовой деятельности конкретного иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу или патента на осуществление трудовой деятельности в городе федерального значения Москве, с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя.

При этом, как на стадии возбуждения дела об административном правонарушении, так и при рассмотрении дела в суде, заявителю неоднократно разъяснялись положения ст. 51 Конституции РФ и процессуальные права, предусмотренные ст.ст.24.2, 25.1 КоАП РФ, включая право пользоваться помощью защитника и переводчика, в чем заявитель собственноручно расписался, в связи с тем, что русским языком он не владеет в той степени, которая необходима для понимания смысла и значения процессуальных действий, совершаемых в рамках возбужденного в отношении него дела об административном правонарушении, ему был предоставлен переводчик с вьетнамского языка на русский и обратно *д*, копия доверенности и паспорта которого имеются в материалах дела, принимавший участие на стадии возбуждения дела об административном правонарушении и в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, все процессуальные документы переведены им на вьетнамский язык, при этом ходатайств о предоставлении защитника в порядке ст. 24.4 КоАП РФ Нгуеном Т.Х. заявлено не было, а обеспечение судом участия в производстве по делу об административном правонарушении адвоката или иного лица, оказывающего юридическую помощь, по назначению, нормами КоАП РФ не предусмотрено, приглашение защитника во всех случаях является правом лица, в отношении которого ведется производство по такому делу.

По смыслу ст. 2.9 КоАП РФ, руководящих разъяснений в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Таким образом, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения.

Поскольку малозначительность правонарушения имеет место быть при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, тогда как при изложенных выше обстоятельствах осуществление трудовой деятельности без разрешения либо патента на работу в городе федерального значения Москве нарушает режим пребывания иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации, что свидетельствует об умышленном игнорировании требований п.4 ст.13, ст.13.3 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных норм закона, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, представлено не было ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции, его действия, вопреки доводам жалобы, признаков малозначительности не содержат, оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ не имеется.

В ходе рассмотрения настоящего дела судьей исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка в соответствии со ст.26.11 КоАП РФ, так как они являются допустимыми и достаточными, а поэтому обоснованно приняты судьей и положены в основу постановленного судебного акта, что нашло свое отражение в постановлении суда, которое мотивировано, отвечает требованиям ст. 29.10 КоАП РФ, оснований не согласиться с его законностью и обоснованностью не имеется.

Несогласие с оценкой, данной собранным по делу доказательствам, равно как и несогласие с судебным постановлением, не является основанием к отмене судебного акта, постановленного с соблюдением требований КоАП РФ.

В соответствии с общими правилами назначения административного наказания, основанными на принципах справедливости, соразмерности и индивидуализации ответственности, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с КоАП РФ ( ч. 1 ст. 4.1 КоАП РФ). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность ч. 2 ст. 4.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 и ч.2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод каждый имеет право на уважение его личной и семейной жизни; не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Европейский Суд по правам человека неоднократно отмечал, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод не гарантирует иностранцам право въезжать в определенную страну или проживать на ее территории и не быть высланными и что лежащая на государстве ответственность за обеспечение публичного порядка обязывает его контролировать въезд в страну, вместе с тем, решения в этой сфере, поскольку они могут нарушить право на уважение личной и семейной жизни, охраняемое в демократическом обществе ст. 8 названной Конвенции, должны быть оправданы насущной социальной необходимостью и соответствовать правомерной цели.

Относительно критериев допустимости высылки в демократическом обществе Европейский Суд по правам человека указал на то, что значение, придаваемое тому или иному из них, будет различным в зависимости от обстоятельств конкретного дела и что государство, связанное необходимостью установить справедливое равновесие между конкурирующими интересами отдельного лица и общества в целом, имеет определенные пределы усмотрения; в то же время право властей применять выдворение может быть важным средством предотвращения серьезных и неоднократных нарушений иммиграционного закона, поскольку оставление их безнаказанными подрывало бы уважение к такому закону.

При назначении заявителю административного наказания судьей районного суда требования ст.ст.3.1, 3.5, 3.10, 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ч. 2 ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст. 4.1 КоАП РФ были соблюдены, наказание, в том числе, в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, назначено в пределах санкции ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, основано на данных, подтверждающих необходимость применения к нему указанной меры ответственности в качестве единственно возможного способа достижения справедливого баланса публичных и частных интересов в рамках административного судопроизводства и не нарушает положения ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Ввиду вышеизложенного, д оводы жалобы о том, что судьей не мотивировано назначение дополнительного наказания в виде выдворения за пределы Российской Федерации, допущено нарушение ст.8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, право каждого на уважение его личной и семейной жизни подлежат отклонению как несостоятельные.

Приведенные доводы жалобы заявителя не нашли своего объективного подтверждения в ходе судебного разбирательства, основаны на субъективном толковании закона, направлены на переоценку исследованных судьей доказательств, расцениваются как стремление уйти от административной ответственности за совершенное им административное правонарушение, санкция которого предусматривает дополнительное наказание в виде выдворение за пределы Российской Федерации.

Принцип презумпции невиновности судьей районного суда не нарушен, каких-либо неустранимых сомнений по делу, которые должны толковаться в пользу заявителя, не усматривается, бремя доказывания распределено верно.

Порядок и установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности по данной категории дел соблюдены.

Н арушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменения обжалуемого постановления судьи, по настоящему делу не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.30.6-30.8 КоАП РФ, судья

решил:

постановление судьи Бабушкинского районного суда города Москвы от 22 мая 2018 года в отношении гражданина Республики Вьетнам Нгуена Тхай Хунга по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.18.10 КоАП РФ, оставить без изменения, жалобу Нгуена Т.Х. - без удовлетворения.

Судья Московского городского суда Л.Н. Сумина