Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2018 г. по делу N 10-10927/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А,

судей Усова В.Г. и Симарова А.В,

при секретаре Лопашиновой Е.В,

с участием прокурора Беспаловой Т.И,

защитника-адвоката Злотник Е.Е, предоставившей удостоверение N *** и ордер N *** от 16 июля 2018 года

осужденного Исмоилова М.А.

переводчика Х.Ф.Н,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Исмоилова М.А.

на приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2016 года, которым

Исмоилов М.А,***, ранее не судимый,

осужден по п. п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30 п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 30 п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию:

- по п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде 11 лет лишения свободы;

- по п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде 11 лет лишения свободы,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде 10 лет лишения свободы,

- по ч. 1 ст. 30 п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - в виде 8 лет лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения наказаний, Исмоилову М.А. назначено наказание в виде 13 (тринадцати) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Исмоилову М.А. оставлена прежней - содержание под стражей.

Срок отбывания наказания исчислен с 26 июня 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, выслушав адвоката Злотник Е.Е. и осужденного Исмоилова М.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Беспаловой Т.И, полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Исмоилов М.А. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, организованной группой (2 преступления), в покушении, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере, которые не были доведены до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а также в приготовлении к преступлению, то есть приискании средств совершения преступления, а именно, незаконного сбыта наркотического средства, организованной группой, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены Исмоиловым в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Исмоилов М.А. виновным себя в предъявленном ему обвинении признал полностью

В апелляционной жалобе осужденный Исмоилов М.А, не оспаривая доказанность его вины и квалификацию действий, считает приговор несправедливым в виду чрезмерной суровости, назначенного ему наказания. Указывает на то, что он полностью признал себя виновным, ранее не судим, по месту регистрации характеризуется положительно, на его иждивении находятся двое малолетних детей, а также престарелые родители. Просит учесть совокупность смягчающих наказание обстоятельств и смягчить, назначенное ему наказание.

В судебном заседании осужденный Исмоилов М.А. и адвокат Злотник Е.Е. поддержали доводы апелляционной жалобы и просили смягчить, назначенное осужденному Исмоилову М.А. наказание.

Прокурор Беспалова Т.И. возражала против доводов апелляционной жалобы, считая назначенное осужденному Исмоилову М.А. наказание справедливым.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно апелляционному определению судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 августа 2016 года, приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2016 года в отношении Исмоилова М.А. был оставлен без изменения, а его апелляционная жалоба без удовлетворения.

На указанное решение судебной коллегии Московского городского суда осужденным Исмоиловым М.А. была подана кассационная жалоба, которая постановлением судьи Московского городского суда от 10 мая 2018 года была передана для рассмотрения в суд кассационной инстанции.

Постановлением Президиума Московского городского суда от 29 мая 2018 года, в связи с допущенным судом апелляционной инстанции Московского городского суда существенным нарушением уголовно-процессуального закона, апелляционное определение от 23 августа 2016 года было отменено и дело передано на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого, как указано, в постановлении Президиума МГС, доводы кассационной жалобы осужденного Исмоилова М.А. о незаконности и необоснованности постановленного в отношении него приговора, подлежат проверке при новом апелляционном рассмотрении.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ судебная коллегия проверяет производство по данному уголовному делу в полном объеме.

Согласно ст.ст. 7, 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона

Выводы суда о доказанности вины осужденного в совершении преступлений являются правильными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших оценку в приговоре, в том числе показаниях самого осужденного Исмоилова М.А. данных им в суде и в ходе предварительного следствия, в которых он вину свою признал в полном объеме, подробно рассказал об обстоятельствах получения им наркотического средства -героин и сделанных им закладках: показаниях свидетелей П.О.А. и П.Д.Д. - оперуполномоченных полиции, согласно которым, в ходе оперативно-розыскных мероприятий, было установлено, что Исмоилов М.А. занимается сбытом наркотических средств в составе организованной группы, которой руководило некое лицо по имени Д, находившийся в Республике Таджикистан. В ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения" по адресу проживания Исмоилова М.А, у последнего было обнаружено и изъято 5 свертков с веществом, а в стиральной машине около 170 свертков, общей массой около 760 гр. наркотического средства - героин; свидетеля С.М.Н, принимавшего участие в качестве понятого при обнаружении и изъятии у Исмоилова М.А. 5 свертков с веществом, и двух пакетов со сверками из полимерного материала, обнаруженных и изъятых из стиральной машины в ванной комнате, а также письменных материалах уголовного дела и вещественных доказательствах.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными и допустимыми.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений

По смыслу закона, организованная группа характеризуется не только устойчивостью, но также наличием в её составе организатора (руководителя) и заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функцией между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществления преступного умысла.

Между тем, в нарушении требований ст. 307 УПК РФ, в приговоре не приведено надлежащего обоснования решения о квалификации действий осужденного Исмоилова М.А. по признаку совершения преступлений организованной группой.

Так квалифицируя действия осужденного Исмоилова М.А, как совершенные в составе организованной группы, суд первой инстанции указал на то, что организатором и руководителем преступной группы, участником которой по версии следствия, являлся Исмоилов М.А, был некий "Д.", который, находясь в Таджикистане, следуя разработанному им плану совершения преступления, имея необходимые финансы и источник приобретения крупных партий героина, организовывал поставки этого наркотического средства для дальнейшего незаконного сбыта членами группы в РФ, а именно на территорию Московского региона, координировал действия соучастников, инструктировал и, в том числе Исмоилова М.М, о местах хранения героина, способах его фасовки и помещения в "закладки", устанавливал "розничные" цены на героин, приискивал покупателей, инструктировал последних об условиях приобретения наркотических средств и способе их оплаты, выполнял иные функции, связанные с организацией; другой неустановленный соучастник хранил, перевозил и передавал Исмоилову М.А. от имени руководителя наркотические средства, а тот уже совершал все необходимые действия для осуществления незаконного сбыта героина непосредственно покупателям, в том числе, фасовку наркотического средства и размещение его по "закладкам". В приговоре судом приведена схема, по которой действовали участники группы, их обязанности согласно распределению ролей. принимаемые ими меры конспирации.

Однако конкретные признаки организованной группы со ссылкой на соответствующие доказательства, подтверждающие их наличие, с учетом того, что соучастники Исмоилова М.А, в том числе, лицо по имени "Д.", органом следствия доподлинно установлены не были, равно как и обстоятельства, при которых осужденный вошел в состав организованной группы, судом не приведены и в материалах дела не содержатся...

При таких обстоятельствах, с учетом положений ст. 14 УПК РФ, вмененный в вину осужденному Исмоилову М.А. п. "а" ч.4 ст. 228.1 УК РФ - совершение преступления в составе организованной группы, подлежит исключению из приговора, а его действия надлежит квалифицировать как совершенные группой лиц по предварительному сговору, что подтверждается совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, исследованных в судебном заседании.

Кроме этого судебная коллегия считает необоснованной квалификацию действий осужденного Исмоилова М.А. как покушение на преступные действия по преступлению, связанному с обнаружением в его одежде пяти свертков героина, массой 22.00 грамма, изъятых у него при задержании 26 июня 2015 года в квартире ( ч.3 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), а также квалификации как самостоятельного неоконченного преступления его действий по преступлению, связанному с обнаружением в этот же день, в этой же квартире героина массой 730 грамм ( ч.1 ст. 30, п.п. "а.г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ), поскольку действия осужденного Исмоилова М.А. при совершении им неоконченных преступлений являлись по сути тождественными, были совершены при одних и тех же обстоятельствах и охватывались единым умыслом, направленным на создание условий для незаконного сбыта героина в крупном размере.

При таких обстоятельствах, исходя из того, что на момент совершения Исмоиловым М.А. указанных уголовно-наказуемых деяний установившаяся судебная практика исходила из того, что действия лица, которое незаконно приобретает и хранит наркотические средства в целях последующего их сбыта, но не доводит умысел до конца по независящим от него обстоятельствам, подлежат квалификации по ч. 1 ст. 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, судебная коллегия считает необходимым действия осужденного Исмоилова М.А. квалифицированные по ч.3 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п.п. "а,г" ст. 228.1 УК РФ переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п. "г" ст. 228.1 УК РФ как приготовление к преступлению, то есть приискание средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления, а именно незаконного сбыта наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Исходя из вышеизложенного судебная коллегия квалифицирует действия осужденного Исмоилова М.А. по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления) как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и ч. 1 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как приготовление к преступлению, то есть приискание средств совершения преступления и иное умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления, а именно незаконного сбыта наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

При назначении Исмоилову М.А. наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, который ранее не судим, по месту регистрации характеризуется положительно, а также обстоятельства, смягчающие его наказание, каковыми судебная коллегия признает - п ризнание им своей вины, положительные характеристики, наличие на иждивении двух малолетних детей, а также престарелых родителей, и считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы, не находя оснований для применения иного, более мягкого наказания, в том числе ст.ст. 64 и 73 УК РФ, а также изменения категории преступлений.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Люблинского районного суда г. Москвы от 29 июня 2016 года в отношении Исмоилова М.А. изменить:

- исключить из осуждения Исмоилова М.А. п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - совершение преступления организованной группой.

Считать Исмоилова М.А. осужденным по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) по каждому из которых назначить наказание в виде 10 (десяти) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы;

переквалифицировать действия осужденного Исмоилова М.А. с ч. 3 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п.п. "а,г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде 7 (семи) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления), ч.1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ путем частичного сложения, назначенных наказаний, окончательно назначить Исмоилову М.А. наказание в виде 12 (двенадцати) лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ в кассационную инстанцию Московского городского суда.

Председательствующий:

Судьи: