Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 июня 2018 г. по делу N 10-11040/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи

Цвелёвой Е.А,

судей

Откина М.К. и Никишиной Н.В,

при секретаре

Петрунине А.Ю,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы

Хамутовского Ф.Ф,

защитника - адвоката

Дудукчян Г.С, предоставившей удостоверение N3563 ГУ МЮ РФ по г.Москве и ордер N 3040 от 25 июня 2018 года Коллегии адвокатов "Титул",

осужденного

Шемарова А.Р,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Шемарова А.Р.

на приговор Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 мая 2018 года, которым

ШЕМАРОВ А.Р, ранее судимый:

1.

26 декабря 2017 года Черемушкинским районным судом г.Москвы по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ, с учетом изменений, внесенных апелляционным постановлением Московского городского суда от 29 января 2018 года, к обязательным работам сроком на 240 часов, наказание по которому не отбыто;

Осужден:

- по

ч.2 ст.228 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 (три) года 6 (шесть) месяцев.

На основании

ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному Шемарову А.Р. наказанию, полностью присоединено неотбытое наказание по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 26 декабря 2017 года, с учетом положений ч.1 ст.71, ч.2 ст.72 УК РФ, и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 7 (семь) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 14 мая 2018 года. Зачтено в срок отбывания время содержания Шемарова А.Р. под стражей в период с 16 января 2018 года по 13 мая 2018 года.

Мера пресечения Шемарову А.Р. в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Приговором разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А, изложившей обстоятельства дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнения защитника - адвоката Дудукчян Г.С, осужденного Шемарова А.Р, поддержавших доводы апелляционной жалобы, выступления прокурора Хамутовского Ф.Ф, возражавшего против доводов апелляционной жалобы и просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛ:

По приговору, вынесенному в особом порядке принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, Шемаров А.Р. признан виновным в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере.

Преступление совершено Шемаровым А.Р. в г.Москве, в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда первой инстанции.

В судебном заседании Шемаров А.Р. с предъявленным обвинением согласился, свою вину признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Шемаров А.Р. выражает несогласие с приговором суда в части назначенного наказания.

Указывает, что суд в приговоре не привел мотивов решения не применения к нему ч.3 ст.68 УК РФ, тем самым, при наличии рецидива преступления, ему могло быть назначено наказание ниже низшего предела с учетом всей совокупности смягчающих наказание обстоятельств.

Просит по результатам апелляционного рассмотрения приговор суда изменить, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, снизив размер назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы осужденного, выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимого, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ.

Порядок заявления ходатайства о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства соблюден.

Ходатайство Шемарова А.Р. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, поддержано в судебном заседании.

Осужденный Шемаров А.Р. в судебном заседании пояснил, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Государственный обвинитель Н.Я.А, защитник Канащенкова Е.А. не возражали против рассмотрения данного уголовного дела в особом порядке.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Проверив обоснованность предъявленного Шемарову А.Р. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по ч.2 ст.228 УК РФ, как совершение незаконного приобретения и хранения без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

При назначении осужденному Шемарову А.Р. наказания, суд, исходя из положений ст.ст.6,43,60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные об его личности, влияние назначаемого наказания на исправление и перевоспитание, условия жизни семьи.

Смягчающими наказание Шемарова А.Р. обстоятельствами судом первой инстанции признаны: полное признание им вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту жительства, наличие на иждивении двоих малолетних детей, один из которых является инвалидом детства, состояние здоровья осужденного, наличие у него *** и ***

Вместе с тем, судом первой инстанции необоснованно признан обстоятельством, отягчающим наказание, предусмотренный п. "а" ч.1 ст.63 УК РФ, рецидив преступления.

Согласно материалов дела, Шемаров А.Р. был судим 26 декабря 2017 года Черемушкинским районным судом г.Москвы по п. "в" ч.2 ст.158 УК РФ к 250 часам обязательных работ. Апелляционным постановлением Московского городского суда от 29 января 2018 года в данный приговор были внесены изменения и Шемарову А.Р. было смягчено наказание по 240 часов обязательных работ. 29 января 2018 года приговор вступил в законную силу.

Судом первой инстанции обоснованно было учтено, что Шемаров А.Р. совершил инкриминируемое ему преступление, предусмотренное ч.2 ст.228 УК РФ, 15 января 2018 года, в период неотбытого наказания по предыдущему приговору, однако, который на момент совершения следующего преступления не вступил в законную силу.

Однако, по смыслу закона, как о том указано в п.56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N56 от 22.12.2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", в случае совершения лицом нового преступления после провозглашения приговора за предыдущее преступление судам следует исходить из того, что, поскольку вынесение приговора завершается его публичным провозглашением, правила назначения наказания по совокупности приговоров (ст.70 УК РФ) применяются и тогда, когда на момент совершения осужденным лицом нового преступления, первый приговор не вступил в законную силу. При этом следует иметь в виду, что совершение нового преступления до вступления предыдущего приговора в законную силу не образует рецидив преступления.

При таких обстоятельствах, отягчающее наказание "рецидив преступления" подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, а назначенное по ч.2 ст.228 УК РФ наказание - смягчению.

Приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности Шемарова А.Р, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, ч.6 ст.15 УК РФ, свои выводы, вопреки доводам жалобы, суд надлежащим образом мотивировал. С учетом данных о личности суд не усмотрел оснований и для назначения дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы.

Исходя из требований ст.70 УК РФ окончательное наказание судом первой инстанции обоснованно назначено путем полного присоединения неотбытого Шемаровым А.Р. наказания по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 26 декабря 2017 года, а также с учетом положений ч.1 ст.71, ч.2 ст.72 УК РФ.

Учитывая изменения, вносимые в приговор, оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, как о том просит осужденный в своей жалобе, не имеется. Вместе с тем, судом первой инстанции мотивировано отсутствие оснований для применения ст.64 УК РФ к назначенному наказанию, с чем соглашается и судебная коллегия, не находя для этого оснований.

Для отбывания наказания осужденному Шемарову А.Р. обоснованно назначена исправительная колония общего режима.

Иных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену или изменение приговора, из материалов уголовного дела не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор

Черемушкинского районного суда г. Москвы от 14 мая 2018 года в отношении

ШЕМАРОВА А. Р. изменить.

Исключить обстоятельство, отягчающее наказание Шемарова А.Р, рецидив преступления.

Смягчить назначенное ему по ч.2 ст.228 УК РФ наказание до 3 (трех) лет 3 (трех) месяцев лишении свободы.

На основании ст.70 УК РФ,

к назначенному Шемарову А.Р. наказанию, полностью присоединить неотбытое им наказание по приговору Черемушкинского районного суда г. Москвы от 26 декабря 2017 года, и с учетом положений ч.1 ст.71, ч.2 ст.72 УК РФ, по совокупности приговоров окончательно назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 4 (четыре) месяца, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Апелляционную жалобу осужденного Шемарова А.Р. удовлетворить частично.

Председательствующий -

Судьи -