Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 июля 2018 г. по делу N 10-12723/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А,

судей Заурбекова Ю.З, Аграровой Е.А,

при секретаре Волковой Е.А.

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е,

осужденной Джабаевой Т.З,

защитника - адвоката Мударова Р.Б, представившего удостоверение N 101 и ордер N 2145 от 23 июля 2018 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании представление государственного обвинителя Мироновой Т.И. и апелляционную жалобу осужденной Джабаевой Т.З. на приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года, которым

Джабаева Т. З, *, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 10 (десять) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Джабаевой Т.З. в виде заключения под стражу оставлена без изменения, срок отбывания наказания исчислен с 24 апреля 2018 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 23 марта 2017 года по 24 апреля 2018 года.

Заслушав доклад судьи Заурбекова Ю.З, выступления участников процесса по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Джабаева Т.З. признана виновной в совершении покушения на мошенничество, то есть в умышленных действиях, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от нее обстоятельствам.

Преступление ею совершено в г. Москве, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая Джабаева Т.З. виновной себя признала полностью, согласилась с предъявленным обвинением, в связи с чем рассмотрение уголовного дела по ее ходатайству было проведено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Миронова Т.И, не оспаривая доказанность вины Джабаевой Т.З. и обоснованность осуждения последней, полагает, что приговор подлежит изменению, в связи с нарушением положений ст.60 и ст. 81 УПК РФ. Указывает, что суд при назначении наказания не указал о применении положений ст. 66 УК РФ. Просит приговор в отношении Джабаевой Т.З. изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на мнение потерпевшего и сестры подсудимой при назначении наказания; указать в описательно-мотивировочной части приговора о применении при назначении наказания положений ст.66 УК РФ; указать в резолютивной части приговора, что признанные вещественными доказательствами компакт-диски, содержащие аудиозапись и видеозапись проведенного ОРМ в отношении Джабаевой Т.З, а также содержащие информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами с мобильных телефонов Джабаевой Т.З. и потерпевшего Касияна И.В.- хранить при деле; в остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе с дополнениями осужденная Джабаева Т.З. просит приговор суда в отношении нее изменить, в связи с несправедливостью приговора вследствие его чрезмерной суровости, назначив наказание, не связанное с лишением свободы. Обращает внимание на свой возраст, положительные данные о своей личности, является гражданкой РФ, имеет постоянное место жительства, всегда законно работала, ранее не судима, к административной ответственности не привлекалась, с 2015г. является *. Назначение ей наказания в виде лишения свободы негативно отразилось на психическом состоянии детей, которые были вынуждены обратиться к детскому психологу, в целом на ее семье. Отмечает, что страдает рядом тяжелых заболеваний, лечение которых невозможно ни в условиях следственного изолятора, ни в колонии, что может привести к непоправимым последствиям. Полагает, что при постановлении приговора суд не исследовал условия жизни ее семьи, где она является единственным кормильцем, уровень дохода которой ниже прожиточного минимума. Суд также не принял во внимание тяжелое состояние здоровья ее родственников. Указывает на свою невозможность по состоянию здоровья работать в месте отбывания наказания. По мнению автора жалобы, судом не учтено ее поведение на стадии предварительного расследования, а именно то, что она вину признала, добровольно выдала похищенные деньги, дала исчерпывающие показания, не уклонялась от ответственности, преступление является неоконченным, ущерба по делу нет, претензии от потерпевшей стороны отсутствуют, потерпевший простил ее, гражданского иска по делу не заявлено, ходатайствовала об особом порядке, в содеянном раскаялась. Просит применить изменить, смягчить наказание и с учетом п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Прокурор Зверева А.В. поддержала доводы апелляционного представления. Просила приговор изменить по доводам представления и не возражала против доводов жалобы в части зачета срока лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В судебном заседании осужденная Джабаева Т.З. и адвокат Мударов Р.Б. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили приговор изменить, смягчить назначенное Джабаевой Т.З. наказание, зачесть Джабаевой Т.З. в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. Адвокат Мударов Р.Б. возражал против удовлетворения доводов апелляционного представления, осужденная Джабаева Т.З. частично поддержала доводы апелляционного представления в части неправильного разрешения судьбы вещественных доказательств.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников процесса, обсудив доводы апелляционных представления и жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Разбирательство дела проведено судом в особом порядке с соблюдением требований ст.ст. 314, 316 УПК РФ.

Ходатайство осужденной Джабаевой Т.З. о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в связи с согласием с предъявленным обвинением заявлено добровольно, после консультации и в присутствии защитника, поддержано в судебном заседании участниками процесса. Осужденная Джабаева Т.З. в судебном заседании пояснила, что осознает последствия постановления приговора без проведения судебного разбирательства.

Проверив обоснованность предъявленного Джабаевой Т.З. обвинения, суд правильно квалифицировал действия осужденной по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть умышленные действия, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину, с использованием своего служебного положения, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от нее обстоятельствам.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену или изменение приговора, в ходе производства по делу и его рассмотрения судом первой инстанции допущено не было.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении осужденной Джабаевой Т.З. наказания суд, исходя из требований ст.ст. 43, 60 УК РФ, в полной мере учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденной, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной.

Признание вины, раскаяние в содеянном, принесение извинений потерпевшему, мнение потерпевшего, просившего назначить минимальное наказание, принесение публичных извинений за содеянное, положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, имеющего психическое расстройство, сестры, являющейся инвалидом, длительное содержание под стражей, тяжелое материальное положение семьи, признаны обстоятельствами, смягчающими наказание, предусмотренными ч. 2 ст. 62 УК РФ. Наличие малолетнего ребенка признано обстоятельством, смягчающим наказание, предусмотренным п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено.

При этом, с учетом всех обстоятельств дела, суд пришел к обоснованному выводу, что исправление и перевоспитание осужденной невозможно без изоляции от общества, и назначил ей наказание в виде реального лишения свободы, посчитав, что данное наказание будет отвечать закрепленным в УК РФ целям исправления и предупреждения совершения осужденной новых преступлений. Выводы суда о назначении наказания в виде лишения свободы и об отсутствии оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 и ст.ст. 64, 73, ст. 82 УК РФ в приговоре мотивированы и не согласиться с ними оснований не имеется. Требования ч. 5 ст. 62 УК РФ и ч. 7 ст. 316 УПК РФ при назначении наказания соблюдены.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления и степени его общественной опасности, данных о личности осужденной, судебная коллегия считает назначенное Джабаевой Т.З. наказание справедливым и не усматривает оснований для его смягчения, а также для применения положений ч. 6 ст. 15, ст.ст. 64, 73, 82 УК РФ.

Судебная коллегия не находит оснований для исключения из числа обстоятельств, смягчающих наказание Джабаевой Т.З. мнение потерпевшего и сестры осужденной, просивших назначить минимальное наказание осужденной, поскольку в силу ч. 2 ст. 61 УК РФ суд при назначении наказания может учесть в качестве смягчающих иные обстоятельства, не предусмотренные ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Отсутствие в приговоре при назначении наказания Джабаевой Т.З. указания о применении положений ст. 66 УК РФ, не повлияло на законность и обоснованность принятого судебного решения, поскольку, назначенное Джабаевой Т.З. наказание соответствует требованиям ч. 3 ст. 66 УК РФ и не превышает трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит частичной отмене в части разрешения судьбы вещественных доказательств.

В соответствии с п. 5 ч. 3 ст. 81 УПК РФ документы, являющиеся вещественными доказательствами, остаются при уголовном деле в течение всего срока хранения последнего.

Как следует из материалов дела, в качестве вещественного доказательства по делу признаны компакт-диски, содержащие аудиозапись и видеозапись проведенного ОРМ в отношении Джабаевой Т.З, а также содержащие информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами с мобильных телефонов Джабаевой Т.З. и потерпевшего Касияна И.В.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции об уничтожении указанных вещественных доказательств, нельзя признать законным, в связи с чем приговор в части разрешения вещественных доказательств подлежит отмене, а материалы уголовного дела направлению на новое судебное разбирательство в порядке ст. 396, 397 УПК РФ.

Также судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда в части зачета Джабаевой Т.З. в срок лишения свободы, период ее содержания в следственном изоляторе.

Так, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 3.2 и 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима.

Из приговора суда следует, что Джабаевой Т.З. назначено для отбывания наказания в виде лишения свободы исправительная колония общего режима, при этом осужденная, в отношении которого не установлено обстоятельств, указанных в ч.ч. 3.2, 3.3 ст. 72 УК РФ, до вынесения приговора и вступления его в законную силу содержалась под стражей.

При таких обстоятельствах частично соглашаясь с доводами апелляционной жалобы осужденной, в срок отбытия Джабаевой Т.З. наказания подлежит зачету время ее содержания под стражей с 23 марта 2017 года по 25 июля 2018 года, и с учетом того, что на момент рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке осужденная фактически отбыла наказание, Джабаева Т.З. подлежит освобождению из-под стражи.

На основании изложенного и руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Останкинского районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года в отношении Джабаевой Т. З. в части разрешения вещественных доказательств отменить и направить материалы уголовного дела в этой части на новое судебное разбирательство в порядке ст. 396, 397 УПК РФ.

В соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) зачесть в срок отбывания Джабаевой Т.З. наказания время ее содержания под стражей в период с 27 марта 2017 года по 25 июля 2018 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Назначенное Джабаевой Т.З. наказание в виде лишения свободы считать отбытым, освободить Джабаеву Т. З, 17 мая 1967 года рождения из-под стражи в зале суда.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные представление и жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи