Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 марта 2018 г. по делу N 10-2095/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Иванова С.А., судей Кузнецовой Н.А., Скуридиной И.А., при секретаре Степановой И.А., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Погодиной С.О., осужденного Матлахова Э.К., защитника - адвоката Соколова И.А., представившего удостоверение N3817 и ордер N 109 от 5 марта 2018 года, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвоката Зайцевой Т.Г. и осужденного Матлахова Э.К. на приговор Щербинского районного суда г. Москвы от 18 декабря 2015 года, которым

Матлахов Э.К, ***, ранее судимый 06 марта 2015 года Щербинским районным судом г.Москвы по ч.3 ст.30, п."а" ч.2 ст.161 УК РФ к 2 годам лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 3 года,

осужден:

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде 5 ( пять) лет лишения свободы;

- по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ к наказанию в виде 3 ( трех) лет лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, осужденному наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы. В соответствии с ч.4 ст.74 УК РФ, отменено условное осуждение по приговору Щербинского районного суда г.Москвы от 06 марта 2015 года. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, окончательно Матлахову Э.К. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 7 ( семь) лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденному Матлахову Э.К. исчислен с 18 декабря 2015 года, с зачетом время предварительного содержания под стражей с 28 октября 2015 года по 18 декабря 2015 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Кузнецовой Н.А, выступления осужденного Матлахова Э.К, защитника адвоката Соколова И.А, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора Погодиной С.О, полагавшей необходимым приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Матлахов Э.К. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г.Москве 16 января 2015 года, когда Матлахов Э.К. пытался сбыть наркотическое средство - шприц с жидкостью, объемом 0,15 мл, содержащий в своем составе наркотическое средство метадон (фенадон, долофин) в количестве не менее 0, 1 гр.

Он же признан виновным в грабеже, то есть, в открытом хищении чужого имущества, совершенном с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья.

Преступления осужденным Матлаховым Э.К совершено в г. Москве 23 июля 2015 года в отношении потерпевшего ***, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Подсудимый Матлахов Э.К. в судебном заседании вину в совершении покушения на сбыт наркотических средств признал частично, в совершении грабежа в отношении потерпевшего *** виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе адвокат Зайцева Т.Г.

считает приговор суда незаконным и необоснованным и подлежащим отмене. Приводя в обосновании доводов жалобы анализ установленных приговором суда обстоятельств, полагает, что суд необоснованно подверг критической оценке показания Матлахова Э.К. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств ***, что также, по мнению защитника, не следует из показаний самого ***, показаниям которого нельзя доверять, поскольку он ранее был привлечен за совершение преступления в области незаконного оборота наркотических средств. Указывает, что в случае, если суд согласился в позицией обвинения о том, что в шприце находилось наркотическое средство, он должен был также учесть показания свидетеля *** о том, что Матлахов Э.К. отказался от передачи ему шприца с содержимым, таким образом, по мнению защитника, умысел осужденного стал направлен на употребление вещества, находящегося в шприце, которое, согласно результатам экспертизы составляет массу менее 0, 1 грамм, что исключает привлечение Матлахова Э.К. к уголовной ответственности по какой-либо статье УК РФ, с учетом массы вещества, находящегося в шприце. Кроме того, анализируя показания потерпевшего ***, указывает на то, что кроме его показаний, иных доказательств вины Матлахова Э.К. в совершении грабежа не имеется, при этом, показания потерпевшего надуманы, противоречат иным материалам дела, в том числе, отсутствует расписка, доказывающая получение денежный суммы ***, экспертным заключением не установлено повреждений, указанных потерпевшим, из показаний самого потерпевшего также не следует, что Матлаховым Э.К. была ему нанесена травма ноги. Таким образом, доводы осужденного о том, что насилия к потерпевшему он не применял, деньги не забирал, ничем не опровергнуты, в том числе, не опровергнута версия осужденного о том, что у него перед потерпевшим образовались долговые обязательства, поэтому потерпевший является заинтересованным лицом.

Отмечает, что родственники осужденного передали *** 2500 рублей, что является не возвратом долга, а возмещением вреда. Просит приговор отменить и дело прекратить за отсутствием составов преступлений.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Матлахов Э.К. выражает свое несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным, приводя в обосновании доводов жалобы как анализ показаний свидетелей и потерпевшего, так и свои показания в судебном заседании и считает, что судом неверно квалифицированы его действия как в отношении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, так по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ. Указывает, что умысла на сбыт наркотического средства не было, он выступал посредником в приобретении наркотических средств для *** за денежные средства последнего и по его просьбе, выгоды или обогащения он не получил, при этом, хотел обмануть *** и продать тому шприц с водой, а обнаруженный на лестничной площадке шприц не принадлежал ему, поэтому, когда *** отказался брать наркотическое средство в жидком виде, он выхватил шприц, вылил содержимое на пол. Ссылается на нарушение порядка оглашения показаний свидетелей ***, ***, ***, которые были оглашены без его согласия, чем нарушено его право на защиту. Не оспаривая фактических обстоятельств преступления в отношении ***, вину в совершении данного преступления признает и в содеянном раскаивается, однако, просит приговор изменить, назначив более мягкое наказание, однако, в дополнениях к апелляционной жалобе просит об отмене приговора суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по нижеследующим обстоятельствам:

Выводы суда о виновности осужденного Матлахова Э.К. в совершении преступлений основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, которые в необходимом объеме приведены в приговоре.

Несмотря на непризнание Матлаховым Э.К. своей вины в совершении инкриминируемых ему деяний, его вина нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства и полностью подтвердилась совокупностью доказательств, тщательно исследованных судом и обоснованно положенных основу приговора, а именно, виновность Матлахова Э.К. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- показаниями свидетеля ***, оперуполномоченного ГУР ОП "*** ГУ МВД России по городу Москве, об обстоятельствах обращения в правоохранительные органы Корнилова И.В. с заявлением о лице, в дальнейшем установленном как Матлахов Э.К, распространяющим наркотические средства, выразив желание на участие в проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", а также дал показания о ходе ОРМ, в ходе которого Матлахов Э.К. передал наркотическое средство в шприце ***, но потом забрал его и когда увидел сотрудника, сбросил шприц, который был в дальнейшем обнаружен и изъят шприц, в котором, как впоследствии было установлено, находилось наркотическое средство - метадон;

- показаниями свидетеля ***, об обстоятельствах его обращения 16 января 2015 года в полицию с заявлением о желании изобличить Матлахова Э.К. как сбытчика наркотических средств, который ранее, 05 января 2015 года, предложил ему приобрести героин, однако он, ***, отказался. Также свидетель дал показания об обстоятельствах своего участия в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которого он передал Матлахову Э.К. для приобретения наркотического средства - метадона ранее выданные ему в ходе ОРМ 3000 руб, после чего Матлахов Э.К. предложил его подождать, а вернувшись через некоторое время, в автомобиле передал ему инсулиновый шприц с жидким веществом - метадоном, однако, он, ***, шприц не взял, поскольку имелась договоренность о покупке порошкообразного вещества, позже, зайдя в подъезд с Маталховым Э.К, взял переданный им шприц с веществом, однако, в ходе возникшего между ними спора Матлахов Э.К. забрал себе шприц, после чего произошло задержание Матлахова Э.К. сотрудниками полиции, при этом Матлахов Э.К. попытался выдавить жидкость из шприца, а затем бросил шприц с раствором на пол лестничной площадки первого этажа;

- оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей ***, ***, данными на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах их участия в качестве понятых в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка" и при проведении личного досмотра Корнилова И.В, выступавшего в роли закупщика наркотического средства, которому были выданы предварительно отксерокопированные денежные средства в сумме 3000 руб. для покупки наркотического средства у Матлахова Э.К, о чем были составлены соответствующие документы;

- оглашенными в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ показаниями свидетеля ***, данными на стадии предварительного следствия, об обстоятельствах его участия в качестве понятого при проведении личного досмотра Матлахова Э.К, в ходе осмотра которого у последнего в куртке был обнаружен инсулиновый шприц с иголкой, а также в его, ***, присутствии, был проведен осмотр лестничной площадки, в ходе которого изъят шприц с прозрачной жидкостью, по итогам осмотра был составлен протокол осмотра места происшествия.

Письменными материалами дела, в том числе, заявлением *** о согласии на участие в ОРМ и протоколом его личного досмотра, актом осмотра и передачи денежных средств, предназначенных для использования в ходе ОРМ, протоколом выдачи спецсредств, предназначенного для производства негласной видео и аудиозаписи при проведении ОРМ и стенограммой разговора между *** и Матлаховым Э.К, протоколом осмотра места происшествия, согласно которому в ходе осмотра лестничной площадки первого этажа подъезда N6 дома N4 по адресу: ***, изъят шприц с прозрачной жидкостью; заключением эксперта, согласно которому в составе представленной на экспертизу жидкости объемом 0,10 мл из шприца, изъятого по адресу: ***, содержится наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин), в количестве 0,0114 г и иными протоколами следственных и процессуальных действий.

Виновность Матлахова Э.К. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе:

- показаниями потерпевшего ***, об обстоятельствах его встречи 23 июля 2015 года в 11 часов 30 минут с проживающим в его доме Матлаховым Э.К, который был должен ему 2500 рублей, и к которому он приехал, чтобы узнать о возврате долга, однако, на его просьбу вернуть долг Матлахов повел себя агрессивно, полез драться, в ходе драки ударил его в левое надбровье и также нанес удар в область живота, попал по послеоперационному шву, после чего полез к нему в карман куртки, и, несмотря на то, что он, ***, пытался удержать имущество, Матлахов Э.К. из кармана куртки похитил 500 рублей, после чего ушел. Перед судебным заседанием родственники Матлахова Э.К. вернули ему долг в размере 2500 рублей, при этом, возврата похищенных в ходе преступления денежных средств не было; указанные показания потерпевший также подтвердил в ходе очной ставки с Матлаховым Э.К. и дал показания, изобличающие осужденного в совершенном грабеже.

Письменными материалами дела, в том числе, заявлением потерпевшего *** о привлечении к уголовной ответственности Матлахова Э.К, который 23 июля в 11 часов 30 минут по адресу***, причинил ему телесные повреждения и выхватил из кармана 500 рублей; заключением эксперта, согласно которому у *** имелись кровоизлияния в левой голени, которые были причинены твердым предметом (предметами) с ограниченной травмирующей поверхностью (поверхностями), не расцениваются как вред здоровью, при этом, механизмом повреждений могли быть удары, на что указывает их характер, центростремительное направление травмирующих воздействий. Также у *** имелась послеоперационная грыжа правого подреберья.

Из материалов уголовного дела видно, что судебное следствие проведено полно, с соблюдением установленных законом требований, в условиях равноправия и состязательности сторон, при этом из протокола судебного заседания следует, что стороны не были ограничены в праве заявлять ходатайства, в том числе, и о вызове свидетелей, предоставлении иных доказательств, а также имели все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

Приговор основан на доказательствах, непосредственно исследованных в ходе судебного разбирательства. В приговоре суд привел убедительные мотивы того, почему он соглашается с доказательствами, представленными стороной обвинения, и не соглашается с доказательствами стороны защиты.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, проверены в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, им дана объективная оценка в приговоре, в результате чего суд пришел к убеждению, что все они добыты в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального закона РФ и оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их недопустимыми судом не установлено. С данной оценкой доказательств соглашается судебная коллегия и находит выводы суда в этой части обоснованными и объективными.

Вопреки доводам жалоб, оснований не доверять показаниям свидетелей стороны обвинения, равно как показаниям потерпевшего, у суда не было, поскольку они не имеют явных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу, дополняют и уточняют друг друга и не противоречат обстоятельствам, имеющим существенное значение для дела.

Каких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в исходе дела и об оговоре ими Матлахова Э.К. не имеется.

Вопреки доводам жалоб осужденного, показания свидетелей ***, ***, и ***, данные на стадии предварительного следствия, оглашены с соблюдением требований ст. 281 УПК РФ, при этом, из материалов уголовного дела следует, что судом принимались исчерпывающие меры, направленные на обеспечение участия указанных свидетелей в судебном заседании, однако, принятыми мерами вызвать их в судебное заседание не представилось возможным, в связи с чем, с согласии всех участников процесса, в том числе, и осужденного, суд пришел к обоснованному выводу о необходимости оглашения показаний свидетелей ***, ***, *** в соответствии с требованиями ч.1 ст.281 УПК РФ, кроме того судом в установленном законом порядке были рассмотрены и отклонены замечания осужденного на протокол судебного заседания в части выражения его позиции о несогласия с оглашением показаний данных свидетелей.

Как указано в приговоре, у суда не имелось оснований не доверять показаниям свидетелей ***, ***, ***, ***, ***, а также потерпевшего ***, п оскольку они последовательны, взаимно подтверждают и дополняют друг друга и согласуются с другими, приведенными в приговоре доказательствами. Не установлено судом и причин для оговора Матлахова Э.К. указанными свидетелями и потерпевшим, равно как и противоречий в показаниях потерпевшего и свидетелей, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Матлахова Э.К, судебной коллегией не установлено, п ри этом, судебная коллегия соглашается с приведенной судом первой инстанции оценкой показаний данных свидетелем *** и потерпевшим *** относительно фактических обстоятельств произошедшего, как и с выводом суда о том, что указанные показания согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Доводы жалобы защитника о том, что показания свидетеля *** не могут быть положены в основу приговора, поскольку он ранее привлекался к уголовной ответственности за совершение преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, само по себе не свидетельствует о недостоверности и недопустимости показаний этих лиц и не опровергают выводы суда о виновности Матлахова Э.К. в совершенном преступлении. Что касается доводов жалобы о том, что суд не дал надлежащей оценки показаниям осужденного и потерпевшего в части наличия между ними гражданско-правовых отношений, которые выразились в наличии у осужденного долга перед потерпевшим, то данные доводы судебная коллегия находит несостоятельными и считает, что суд в полной мере проверил указанные утверждения осужденного и потерпевшего, дав им надлежащую оценку в приговоре, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Заключения экспертов соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и сомнений в своей относимости, допустимости и достоверности не вызывают. При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы адвоката ***, выводы заключения судебно-медицинской экспертизы в отношении потерпевшего *** в части причинения потерпевшему телесных не противоречат его показаниям об обстоятельствах применения в отношении него насилия со стороны осужденного.

Протоколы следственных действий составлены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, что подтверждается подписями участвующих лиц, и содержат сведения об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, в связи с чем, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, в приговоре, дав надлежащую оценку.

Доказательства, полученные в результате оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" обоснованно положены в основу приговора, как полученные в соответствии с требованиями закона, поскольку обстоятельства преступления, установленные в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на незаконный оборот наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении осужденным всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправных деяний.

Также судебная коллегия соглашается с оценкой показаний осужденного Матлахова Э.К, данными им как в ходе судебного разбирательства, так и в ходе предварительного расследования, которые суд первой инстанции обоснованно признал в части изложения существенных для дела обстоятельств о его непричастности к совершенным преступлениям непоследовательными, противоречивыми, которые также опровергаются другими исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами. При этом, вопреки доводам жалоб осужденного и защитника, версия Матлахова Э.К. о его невиновности в совершении преступлений была тщательно исследована, всесторонне проверена в судебном заседании, и опровергнута в приговоре с изложением мотивов принятых в этой части решений.

Доводы апелляционных жалоб о том, что суд постановилприговор на предположениях, доказательствах, добытых с нарушением закона, судебная коллегия, считает несостоятельными, поскольку доказательства по делу оценены судом с учетом требований ст.ст.87,88 и 307 УПК РФ и им дана надлежащая оценка с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Как видно из протокола судебного заседания, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им.

Указанные и иные доказательства объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. В связи с вышеизложенным, доводы апелляционных жалоб о том, что приговор суда является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, а также доводы об отсутствии доказательств виновности осужденного Матлахова Э.К. в содеянном, судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия также считает несостоятельными доводы жалоб осужденного и защитника, отрицавших наличие у Матлахова Э.К. умысла на незаконный сбыт наркотических средств ***, а также доводы осужденного о том, что на основе анализа исследованных в суде доказательств его действия по преступлению по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ должны были быть квалифицированы как посредничество в приобретении наркотического средства ***, а не как покушение на незаконный сбыт наркотических средств. Как следует из материалов дела, его доводы были предметом исследования в суде первой инстанции, этим доводам в приговоре дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается, поскольку, учитывая совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе показания осужденного Матлахова Э.К, свидетеля *** данные оперативно-розыскных мероприятий и другие письменные доказательства, положенные судом в основу постановления в отношении осужденного обвинительного приговора, судебная коллегия считает, что при совершении преступления Матлахов Э.К, незаконно сбывая наркотическое средство - метадон ***, выступившего в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", действовал не в интересах Корнилова И.В, покупателя наркотического средства, при таких обстоятельствах умысел Матлахова Э.К. по данному эпизоду был направлен на незаконный сбыт наркотических средств, а не на посредничество в незаконном приобретении наркотического средства для ***, отсюда оснований для переквалификации его действий, о чем ставится вопрос в его апелляционной жалобе, не имеется.

Аналогичные доводы жалоб о невиновности осужденного в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 2 ст. 162 УК РФ, рассматривались судом первой инстанции, при этом, судебная коллегия соглашается с критической оценкой показаний осужденного Матлахова Э.К. о том, что у *** денег он не похищал и насилия к потерпевшему не применял, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных и приведенных в приговоре доказательств.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у Матлахова Э.К. умысла на незаконный сбыт наркотических средств ***, достоверно установив, что 16 января 2015 года Матлахов Э.К. незаконно сбыл за 3000 рублей ***, выступающему в роли закупщика в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка", наркотическое средство - метадон, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как был задержан сотрудниками полиции на месте преступления, а наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Кроме того, 23 июля 2015 года Матлахов Э.К. открыто похитил из кармана ***. 500 рублей, нанеся несколько ударов рукой в область живота, не причинив телесных повреждений, однако причинив потерпевшему физическую боль, тем самым применив насилие, не опасное для жизни и здоровья потерпевшего.

На основе исследованных доказательств суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Матлахова Э.К. в совершении преступлений и квалификации его действий по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 и п."г" ч.2 ст.161 УК РФ.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у судебной коллегии оснований не имеется.

При таких обстоятельствах, изложенные в жалобах доводы об отсутствии в действиях Матлахова Э.К. составов преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, п."г" ч.2 ст.161 УК РФ, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

Судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

При назначении наказания осужденному Матлахову Э.К. суд учел принципы назначения наказания, предусмотренные ст. 60 УК РФ, принял во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, а также влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, обоснованно признав в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие у него малолетнего ребенка и состояние здоровья осужденного, придя к обоснованному выводу об отсутствии оснований для применения к назначенному наказанию положений ст. 64 УК и 73 УК РФ, указав о необходимости назначения осужденному наказания, связанного с изоляцией от общества, обоснованно назначив к отбытию вид исправительного учреждения в соответствии с требованиями п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, с чем у судебной коллегии не имеется оснований не согласиться. Оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ судом обоснованно не установлено, равно как не установлено оснований для изменения осужденному режима исправительной колонии.

Судебная коллегия также не усматривает оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, равно как и оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом фактических обстоятельств совершенных осужденным преступлений и степени их общественной опасности.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым изменить приговор по следующим основаниям.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 308 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должен быть указан вид и размер наказания, назначенного подсудимому за преступление, в совершении которого он признан виновным, а также окончательная мера наказания, подлежащая отбытию на основании статей 69 - 70 УК РФ.

Судом первой инстанции при постановлении приговора неправильно применены нормы уголовного закона при решении вопроса о назначении окончательного наказания.

Вместе с тем, из резолютивной части приговора следует, что уд назначил Матлахову Э.К. наказание за каждое из двух преступлений, после чего ему было назначено наказание по совокупности преступлений, с применением положений ч.3 ст.69 УК РФ, а в дальнейшем, на основании ч. 4 ст. 74 УК РФ, суд, отменив Матлахову Э.К. условное осуждение по приговору Щербинского районного суда города Москвы от 06 марта 2015 года, окончательно назначил осужденному наказание в соответствии со ст. 70 УК РФ. Кроме того, из материалов уголовного дела следует, что преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, за которое Матлахов Э.К. осужден настоящим приговором, было совершено им 16 января 2015 года, то есть, до постановления приговора суда от 06 марта 2015 года, а преступление, предусмотренное п."г" ч.2 ст.161 УК РФ было им совершено 23 июля 2015 года, то есть, после постановления приговора суда от 06 марта 2015 года. По смыслу закона, если одно преступление совершено до, а другое после вынесения первого приговора, в соответствии с которым осужденному назначено наказание с применением ст.73 УК РФ, то сначала назначается наказание за преступление, совершенное после вынесения первого приговора, при наличии оснований, предусмотренных ст.74 УК РФ, отменяется условное осуждение и назначается наказание по совокупности приговоров в соответствии со ст.70 УК РФ, затем назначается наказание за преступление, совершенное до вынесения первого приговора, и окончательное наказание назначается по правилам ч.5 ст.69 УК РФ. Таким образом, при назначении наказания осужденному Матлахову Э.К, наряду с положениями ст. 70 УК РФ, надлежит применить положения ч.5 ст.69 УК РФ, а положения ч.3 ст.69 УК РФ применению не подлежат.

Соответственно, отменяя условное осуждение, суд первой инстанции ошибочно руководствовался положениями ч.4 ст.74 УК РФ, которая предусматривает возможность отмены условного осуждения при совершении осужденным в период испытательного срока умышленного преступления небольшой или средней тяжести, поскольку преступление, совершенное Матлаховым Э.К. в период испытательного срока и предусмотренное п."г" ч.2 ст.161 УК РФ относится к категории тяжких.

В связи с вышеизложенным, судебная коллегия приходит к выводу о том, что при отмене условного осуждения надлежит руководствоваться требованиями ч.5 ст.74 УК РФ.

Кроме того, статья 63 УК РФ содержит исчерпывающий перечень обстоятельств, отягчающих наказание, не подлежащий расширительному толкованию, вместе с тем, указанные требования закона судом также не были соблюдены, поскольку суд первой инстанции при назначении осужденному Матлахову Э.К. наказания по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ учел мнение потерпевшего Ступнева С.А. о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы на длительный срок, то есть, фактически признал данное обстоятельство в качестве отягчающего, что не предусмотрено ст.63 УК РФ. Таким образом, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора указание суда на мнение потерпевшего Ступнева С.А. как на обстоятельство, учитываемое при назначении наказания, в связи с чем, смягчить назначенное Матлахову Э.К. наказание по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щербинского районного суда г.Москвы от 18 декабря 2015 года в отношении

Матлахова Э.К. изменить:

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания осужденному Матлахову Э.К. указание суда на мнение потерпевшего ***, как на обстоятельство, учитываемое при назначении наказания.

Смягчить назначенное Матлахову Э.К. по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ наказание до 2 (двух) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

На основании ч.5 ст.74 УК РФ, отменить условное осуждение по приговору Щербинского районного суда г.Москвы от 06 марта 2015 года.

На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к наказанию назначенному по п. "г" ч.2 ст.161 УК РФ частично присоединить неотбытую часть наказания в виде 1 (одного) года лишения свободы по приговору от 06 марта 2015 года и назначить Матлахову Э.К. наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года 10 (десять) месяцев.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, назначенных по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ и настоящему приговору, окончательно назначить Матлахову Э.К. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 ( шесть) лет, с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного Матлахова Э.К. удовлетворить частично, апелляционную жалобу защитника адвоката Зайцевой Т.Г. оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: