Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 февраля 2018 г. по делу N 10-2457/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего Федина А.Н.,

судей Скуридиной И.А, Локтионовой Е.Л,

при секретаре Куштаковой А.А,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Погодиной С.О,

переводчика Илчибековой А.С,

осужденного Акрамова О.Р,

адвоката Соколова И.А, предоставившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление старшего помощника Кузьминского межрайонного прокурора города Москвы Русановой Ю.П. и апелляционную жалобу адвоката Бессонова И.Н. на приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 07 декабря 2017 года, которым

Акрамов О.Р, "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 09 лет 09 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 300 000 рублей.

Мера пресечения в отношении Акрамова О.Р. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбывания наказания исчислен с 07 декабря 2017 года, и зачтен период нахождения из-под стражей с 17 марта 2017 года до момента вынесения приговора.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Скуридиной И.А, изучив материалы дела, выслушав объяснения осужденного Акрамова О.Р. и защитника - адвоката Бессонова И.Н, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Погодиной С.О, поддержавшей доводы апелляционного представления и просившей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Акрамов О.Р. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступление, как установлено судом первой инстанции, совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, а именно:

Акрамов О.Р, действуя в составе организованной группы, 17 марта 2017 года, в период до 21 часа 40 минут приобрел с целью незаконного сбыта, вещество, содержащее в своем составе наркотическое средство - смесь, в состав которой входят героин ( "данные изъяты" ), "данные изъяты", общей массой 32177,7 г, что является особо крупным размером, при этом 31176, 4 г, находящиеся в 56 упаковках, хранил в шкафу по адресу фактического проживания: "данные изъяты", а часть наркотического средства в размере 1001,3 г, упакованную в пакет, хранил при себе. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку Акрамов О.Р. был задержан сотрудниками полиции, и наркотическое средство изъято из незаконного оборота.

В судебном заседании Акрамов О.Р. вину признал полностью, установленные по делу обстоятельства не оспаривал.

В апелляционном представлении старший помощник Кузьминского межрайонного прокурора города Москвы Русанова Ю.П, не оспаривая правильность квалификации действий Акрамова О.Р. по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, выражает несогласие с приговором суда в связи с неправильным применением уголовного закона. Указывает, что Акрамов О.Р. имеет на иждивении малолетних детей "данные изъяты" и "данные изъяты" годов рождения, однако судом данное обстоятельство не признано смягчающим в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Автор апелляционного представления полагает, что при этом наказание не подлежит смягчению, поскольку в соответствии со ст. 60 УК РФ, суд при назначении наказания учитывал наличие у осужденного двоих детей. Прокурор просит приговор суда изменить, на основании п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ признать наличие у Акрамова О.Р. малолетних детей обстоятельством, смягчающим наказание, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на "справку об исследовании N *** от 13 августа 2015 года из "данные изъяты" по факту предоставления на исследование вещества массой 192, 14 г, изъятое у М, содержащее в своем составе амфетамин"; уточнить в описательно-мотивировочной части приговора при описании показаний Акрамова О.Р, что он позвонил К. 17 марта 2017 года, а не 17 февраля 2017 года, как указано в приговоре.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Бессонов И.Н. выражает несогласие с приговором суда, считает приговор, вынесенный в отношении Акрамова О.Р, несправедливым, необоснованным, излишне строгим и несоизмеримым совершенному им преступлению. Полагает, что при вынесении приговора не учтены обстоятельства задержания сотрудниками полиции Акрамова О.Р. Излагая в апелляционной жалобы показания оперуполномоченных Ч, Щ. и Б, и самого Акрамова О.Р, содержание видеозаписи, защитник обращает внимание, что Акрамов О.Р. до начала проведения обыска четко указал адрес проживания, и пояснил, что в квартире по указанному адресу имеются наркотические средства, в связи чем, по мнению адвоката, к Акрамову О.Р. должно быть применено примечание 1 к статье 228 УК РФ. Автор апелляционной жалобы указывает, что Акрамов О.Р. проживает в Республике Таджикистан вместе с матерью, супругой и двумя малолетними детьми, которые находятся на его иждивении, взял денежные средств в долг на операцию матери, ранее к уголовной ответственности не привлекался, по месту жительства характеризуется положительно, отягчающие наказание обстоятельств не установлены, преступление им было совершено в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Адвокат считает, что решение суда о назначении наказания в виде лишения свободы и дополнительного наказания в виде штрафа не мотивировано в приговоре, тогда как санкция статьи предусматривает и иные виды наказания. Адвокат Бессонов И.Н. просит приговор суда изменить и с учетом его личности и конкретных обстоятельств задержания сотрудниками полиции прекратить уголовное преследование в отношении Акрамова О.Р. в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства, обнаруженного по месту его проживания, снизить срок наказания в виде лишения свободы, исключить из судебного решения дополнительное наказания в виде штрафа.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащий изменению по следующим обстоятельствам.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона органами следствия при производстве предварительного расследования, и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Вина Акрамова О.Р. в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью изложенных в приговоре доказательств:

- показаниями Акрамова О.Р, данными им в ходе судебного следствия и предварительного следствия, оглашенными в порядке ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах получения им наркотического средства от лица, с которым он общался по телефону и получал указания о местах "закладок", об обстоятельствах его задержания с наркотическим средством, которое он намеревался положит в "закладку", проведения обыска в квартире, где он проживал и хранил героин;

- показаниями свидетелей - сотрудников полиции Ч, Щ, Б, данными в ходе судебного и предварительного следствия, Т, Н, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными с согласия сторон, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия по установлению лиц, причастных к незаконному сбыту наркотических средств, задержания Акрамова О.Р, у которого был обнаружен пакет с веществом, которое он хотел положить в тайник "закладку", проведения обыска в жилище Акрамова О.Р, где были обнаружено 56 свертков с веществом, массой около 32 кг, весы, при этом установить руководителя преступной группы не удалось;

- показаниями свидетелей Ш, Н, данными в ходе предварительного следствия и оглашенными с согласия сторон, об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении досмотра Акрамова О.Р, у которого был изъят пакет, внутри которого находился бумажный пакет с веществом в виде порошка, также при проведении обыска по месту жительства Акрамова О.Р, где были обнаружены свертки с порошкообразным веществом;

- результатами оперативно-розыскного мероприятия " "данные изъяты" " о задержании Акрамова О.Р, проведенного на основании постановления и рапортов сотрудников полиции; протоколом личного досмотра Акрамова О.Р, у которого был обнаружен пакет с порошкообразным веществом; протоколом обыска по месту жительства Акрамова О.Р, где были обнаружены пакеты с порошкообразным веществом и комками, электронные весы, мобильные телефоны, документы; справками об исследовании и заключениями экспертиз, согласно которым вещество, обнаруженное по месту жительства Акрамова О.Р. имеет массу 31176,4 г, изъятое в ходе личного досмотра Акрамова О.Р. - 1001,3 г, и является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин ( "данные изъяты" ), "данные изъяты", общей массой 32177,7 г; протоколом медицинского освидетельствования, согласно которому у Акрамова О.Р. не установлено состояние опьянения; вещественными доказательствами в виде изъятых и осмотренных наркотических средств, весов, мобильных телефонов, документов, записной книжки, DVD -диска с записью личного досмотра Акрамова О.Р. и обыска по месту его жительства, другими доказательствами, исследованными в ходе судебного заседания.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал доказательства по уголовному делу, дал им надлежащую оценку в их совокупности, не согласиться с которой нет оснований.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у суда сомнений не вызывает. Каких-либо сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ. Сведений о заинтересованности указанных свидетелей при даче показаний в отношении осужденного, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, судебной коллегией не установлено

.

Данных, свидетельствующих об искусственном создании сотрудниками правоохранительных органов доказательств обвинения, относящихся к незаконному обороту наркотических средств, судом первой инстанции и судебной коллегией по делу не установлено.

Доводы автора апелляционной жалобы о применении примечания 1 к ст. 228 УК РФ, поскольку Акрамов О.Р. добровольно выдал сотрудникам правоохранительных органов хранимое им по месту жительства наркотическое средство, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку примечание к ст. 228 УК РФ не применимо к лицу, совершившему преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, обыск по месту жительства осужденного, был произведен после задержания Акрамова О.Р, у которого при личном досмотре было обнаружено наркотическое средство.

Всем показаниям допрошенных по делу лиц, а также письменным доказательствам, в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в своей совокупности исследованные доказательства признаны достаточными для разрешения уголовного дела по существу, при этом суд указал в приговоре, почему он доверяет одним доказательствам и отвергает другие.

Вместе с тем, судебная коллегия находит приговор в отношении Акрамова О.Р. подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 389.15 УПК РФ основанием отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Правильно установив обстоятельства уголовного дела, судом первой инстанции действия осужденного Акрамова О.Р. необоснованно оценены как совершенные организованной группой.

В силу ч. 3 ст. 35 УК РФ преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Однако данных о том, что Акрамов О.Р. действовал в составе именно такой группы, по делу не имеется. Доказательств устойчивости группы, членом которой являлся Акрамов О.Р, его осведомленности об иных участниках, роли других лиц, когда, где и кем была создана такая группа, в приговоре не приведено.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что Акрамов О.Р. действовал в составе группы лиц по предварительному сговору, выполнив указания лица о получении наркотических средств из определенного места, и последующем их помещении в меньшем количестве в иное место.

В связи с этим, судебная коллегия приходит к выводу, что из осуждения Акрамова О.Р. подлежит исключению осуждение за совершение преступления в составе организованной группы, и действия Акрамова А.Р. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Назначая осужденному Акрамову А.Р. наказание суд учел степень тяжести и общественной опасности совершенного преступления, данные о его личности, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, также смягчающие наказание Акрамова О.Р. обстоятельства: полное признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровье его матери, супруги и детей, положительные характеристики, в силу п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вопреки доводам апелляционной жалобы о назначении Акрамову О.Р. дополнительного наказания в виде штрафа без указания мотивов принятого решения, судом первой инстанции при назначении дополнительного наказания учтены конкретные обстоятельства совершенного преступления, имущественное положение осужденного и его семьи, все данные о его личности.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления о необходимости признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Акрамова О.Р. в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие у него малолетних детей.

В связи с внесенными в приговор суда первой инстанции изменениями, судебная коллегия приходит к выводу о смягчении назначенного Акрамову О.Р. наказания в виде лишения свободы.

Вывод суда об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ и ч. 6 ст. 15 УК РФ, суд первой инстанции мотивировал, не согласиться с ним у судебной коллегии оснований не имеется.

Вид исправительного учреждения судом первой инстанции назначен правильно в соответствии с п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ в виде исправительной колонии строгого режима.

Одновременно, судебная коллегия считает необходимым согласиться с апелляционным представление в части исключения из приговора ссылки на справку от 13 августа 2015 года об исследовании вещества, изъятого у М, поскольку данный документ не относится к доказательствам по делу и не был исследован судом.

Вопреки доводам апелляционного представления, указание в приговоре, при описании показаний Акрамова О.Р, на неверный месяц, когда он звонил соучастнику, не влияет на существо вынесенного судом первой инстанции решения, и в этой части апелляционное представление удовлетворению не подлежит.

В остальной части приговор суда подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузьминского районного суда города Москвы от 07 декабря 2017 года в отношении Акрамова О.Р. изменить:

- исключить из приговора осуждение за совершение преступления в составе организованной группы,

- квалифицировать действия Акрамова О.Р, по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере,

- признать в качестве обстоятельства смягчающего наказание Акрамова О.Р. в силу п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ наличие малолетних детей,

- смягчить назначенное Акрамову Отабеку Рустамовичу наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ до 09 (девяти) лет 07 (семи) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на "справку об исследовании N *** от 13 августа 2015 года вещества, изъятого у М.".

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционное представление и апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: