Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 апреля 2018 г. по делу N 10-3053/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи:

Федина А.Н,

судей:

Иванова С.А, Котлышевой Н.Р,

при секретарях судебного заседания

Степановой И.А, Кузан И.И,

с участием прокурора

апелляционного отдела уголовно - судебного управления прокуратуры г. Москвы

Погодиной С.О,

защитников - адвокатов

***, предоставившей удостоверение N *** и ордер N ** от 12 марта 2018 года;

***, предоставившего удостоверение N *** и ордер N ***от 22 марта 2018 года,

потерпевшего

****,

представителя потерпевшего - адвоката

***, предоставившего удостоверение N *** и ордер N *** от 12 марта 2018 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката

****,

на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2017 года, которым

*** Виталий Сергеевич, 17 июля 1975 года рождения, ранее не судимый,

осужден

по п. "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному *** B. C. изменена в зале судебного заседания с домашнего ареста на заключение под стражу.

Срок отбывания наказания *** B. C. исчислен с 12 октября 2017 года и зачтено в срок отбывания наказания время содержания под домашним арестом с момента фактического задержания с 30 июля 2016 года до 12 октября 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А, выступление адвокатов ***, ***, поддержавших доводы апелляционной жалобы, выслушав потерпевшего ***, представителя потерпевшего - адвоката ***, просивших приговор суда изменить в части назначенного ** В.С. наказания, применив ст. 73 УК РФ, а также мнение прокурора Погодиной С.О, полагавшей оставить приговор суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения,-

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда *** В.С. признан виновными и осужден за совершение вымогательства, то есть за требование передачи чужого имущества, под угрозой применения насилия, в целях получения имущества, в особо крупном размере.

Преступление им совершено при следующих обстоятельств ах:

Так он, (***.), имея прямой корыстный умысел на незаконное завладение чужим имуществом - денежными средствами, принадлежащими *** придумал и разработал план о незаконной передаче ему (***.) денежных средств в особо крупном размере - в сумме *** (***) рублей, принадлежащих *** 17 июня 2016 года, примерно в 16:58:23 час, он (***.), находясь в неустановленном следствием месте, имея прямой умысел, направленный на неправомерное завладение чужим имуществом, в ходе телефонного разговора с потерпевшим *** осуществляя телефонный звонок с абонентского номера телефона ****, находящегося в его (***.) пользовании, потерпевшему ***. на абонентский номер телефона ***, находящийся в его (***.) пользовании, когда последний находился по адресу: г. Москва, ул. *** обратился к последнему с незаконным требованием о передаче ему (***.) денежных средств в сумме *** рублей, то есть в особо крупном размере. При этом определилсрок выполнения его (***.) преступных требований - 2 недели, а так же в нецензурной форме определилпоследствия невыполнения *** его (***.) преступных требований в виде реализации им самим (***.), либо его (***.) знакомыми угроз применения насилия в отношении потерпевшего ***. и его малолетней дочери путем причинения смерти ***. и его малолетней дочери, которые потерпевший воспринял как реальные. Получив отказ от ***, он (***.) продолжая реализацию своего преступного умысла, с целью понуждения **. к незаконной передаче ему (***.) денежных средств в особо крупном размере - в сумме *** рублей, продолжил требовать передачи вышеуказанной суммы денежных средств 18 июля 2016 года, примерно в 12:13:10 час, 18 июля 2016 года, примерно в 12:32:35 час, 18 июля 2016 года, примерно в 17:54:52 час, тем самым намеревался причинить потерпевшему ***. материальный ущерб в особо крупном размере на сумму *** рублей.

В судебном заседании суда первой инстанции *** В.С. свою вину в инкриминированном ему деянии не признал.

В апелляционной жалобе адвокат ***. выражает несогласие с приговором суда, считая его постановленным незаконно и необоснованно и подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; существенным нарушением уголовно - процессуального закона; неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В обоснование своих доводов защитник указывает, что несмотря на указание в обжалуемом приговоре на доказанность факта высказывания обвиняемым *** В.С. угроз *** и его дочери, в ходе предварительного расследования и судебного следствия так и не было добыто доказательств наличия у потерпевшего дочери. Материалы уголовного дела не содержат в себе доказательств наличия у ***. детей и их полных анкетных данных. По мнению защитника, суд необоснованно посчитал установленным факт отсутствия у ***, права требования у потерпевшего возврата денежных средств, которые были похищены у осужденного. Защитой был представлен суду договор, заключенный между ООО "Альфа Финанс" в лице генерального директора ***. и потерпевшим ***... При этом, ***. является обвиняемым по уголовному делу по факту хищения у ***. денежных средств. Как полагает защитник, представленные документы доказывают факт сокрытия потерпевшим от суда и органов, производивших предварительное расследование, сведений об управлении денежными средствами ***. Таким образом, суд первой инстанции в очередной раз бездоказательно принял как достоверные показания потерпевшего. Судом первой инстанции при постановлении обжалуемого приговора было незаконно отказано стороне защиты в допросе свидетеля ***, показания которого имеют существенное значение для разрешения уголовного дела. По мнению защитника, судом проигнорирован факт расследования уголовного дела с нарушением подследственности.

Защитник указывает на недопустимость, как доказательства, подтверждающего вину осужденного, представленные и исследованные в судебном заседании аудио записи разговора между осужденным и потерпевшим, поскольку они являются предположительными, а экспертные заключения по ним были сделаны с нарушением методики исследования. В данной части защита обращает внимание на ст. 14 УПК РФ, которая прямо устанавливает, что все неустранимые сомнения толкуются только в пользу виновного лица. Защитник также обращает внимание на целый ряд свидетелей, которые в ходе судебного следствия показали суду о невозможности у *** производить звонки ***, так как весь день он спал после употребления спиртного в сочетании с успокоительными таблетками. Мобильный телефон *** исчез в период с 17 на 18 июля 2016 года и до настоящего времени не обнаружен, а сим карту *** вынужден был восстанавливать. По мнению защитника, вызывает сомнение и реальность восприятия потерпевшим поступающих ему и его дочери угроз, поскольку согласно заключения комиссии экспертов, у потерпевшего *** тон уверенный, манера речи официальная и непринужденная. С учетом изложенного защитник считает, что в ходе судебного разбирательства не было объективно установлено, что именно обвиняемый ***. звонил потерпевшему и высказывал требования о возврате денег и высказывал угрозы, что потерпевший ***. реально воспринимал высказанные угрозы, что у ***. не было ни предполагаемого, ни действительного права требования возврата денежных средств у потерпевшего. По результатам рассмотрения жалобы, защитник просит приговор суда отменить и вынести в отношении ***. оправдательный приговор.

Проверив представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката, а также выслушав участников процесса, допросив свидетеля ***, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, а назна ченное наказание соразмерным содеянному.

Как следует из приговора суда первой инстанции и вопреки доводам апелляционной жалобы, вина осужденного *** в инкриминированном ему деянии, за которое он осужден, полностью была установлена исследованными в судебном заседании доказательствами по уголовному делу, которым даны надлежащие анализ и оценка.

Так вина ***. подтверждается следующими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- показаниями самого осужденного ***. о том, что он в период с июня 2015 года по сентябрь 2015 года передал в управление ***. денежные средства в общей сумме *** рублей. Осенью 2015 года он позвонил ***. и попросил сделать отчет по его (***.) брокерскому счету. ***. сделал отчет, которым было установлено, что все биржевые операции ***. являлись рисковыми и убыточными. 28.09.2016 г. ***. приехал к нему домой и сказал, что все денежные средства проиграл на бирже, после чего попросил в полицию не обращаться уверяя, что отдаст деньги. С весны 2016 года он (***.) на почве стресса от потери указанной суммы денежных средств, большая часть из которой была заемной, начал сильно употреблять спиртное, но никаких звонков *** с угрозами не совершал;

- показаниями потерпевшего ***. данными на предварительном следствии, в суде первой и апелляционной инстанции о вымогательстве у него осужденным денежных средств под угрозой применения насилия к нему и его родственникам, при обстоятельствах указанных в приговоре. Прим этом *** показал, что он

примирился с ***, но попытки выставить его виновным, он не понимает. В ходе судебного следствия ему (***) стало известно о еще одном преступлении - подделке документов, а именно договоров между им и ***, выступающего от имени организации "Альфа Финанс", который он на самом деле не заключал, что подтвердил и ***... Однако защита его представила с попыткой ввести суд в заблуждение и оговорить его. ***. действительно потерял деньги и сам является потерпевшим, никакого факта кражи не было и для него (***.) очевидно. Деньги были просто потеряны ввиду рисковых операций, противоречащих тому, чему он обучал, в том числе ***. Все признают тот факт, что он лично денег не брал, с мая 2015 года до конца года он ни с кем не общался, не было ни одного звонка. Ростов он не посещал. В сентябре 2016 года *** потерял деньги, но в октябре 2016 года, разговаривал с ним (***.) очень дружелюбно и попросил, как специалиста, проверить, не было ли факта мошеннических действий со стороны ***... В связи с чем *** предоставил пароль к электронному счету без ключа ЭЦП, денег на тот момент на счете уже не было. Проверив операции, он (***) увидел, что ***. просто потерял деньги, но не в результате мошеннических действий. По этому поводу он (***.), дал *** консультацию и подготовил заключение. До июня 2017 года к нему со стороны осужденного, не было претензий. Кто-то из участников процесса дает неправдивые показания, либо свидетель, который указывал на него, либо осужденный, который дошел до отчаяния. Когда *** допрашивали, он не сказал, что он(***.) сотрудничал с ним по управлению деньгами *** При этом ***. принес извинения, все неудобства он компенсировал, в том числе услуги адвоката.

- показаниями свидетеля *** о том, что подсудимый *** является ее супругом. В какой-то момент супругу стал постоянно звонить ***, часто приезжал к ним. В последующем супруг написал заявление в полицию о том, что *** обманом похитил у него денежные средства;

- показаниями свидетеля ***. допрошенного в судебном заседании суда апелляционной инстанции о том, что ***. по устной договоренности передал ему в управление денежные средства, которые он потерял при совершении биржевых сделок. После совершения нескольких ущербных сделок, он начал вводить ***. в заблуждение, так как пытался, не ставя последнего в известность, возместить убыток. Однако, в результате все денежные средства ***. были утрачены в ходе совершенных операций. О том, что он потерял денежные средства ***, ***. узнал уже после этого. Сам ***. никаком образом не был причастен к совершению сделок с деньгами *** Все операции с дененжными средствами *** а также все переговоры с ***. по этому поводу производились лично им, без какого-либо участия ***.;

- показаниями эксперта ***. о том, что выводы экспертизы являются действительными, признаков неситуационных изменений аудиозаписи не имели, признаков синтезирования голоса осужденного с помощью программных средств также не установлено, прерывания на аудиозаписях могли быть вызваны внешними факторами, что допускается с учетом того, что телефонные разговоры велись по мобильным телефонам с помощью сотовой связи.

Кроме показаний осужденного, потерпевшего и свидетелей обвинения вина ***. в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ в отношении ***. подтверждается и другими исследованными в судебном заседании доказательствами:

- заявлением потерпевшего ***. от 29.06.2016 г, в котором ***. просит привлечь к ответственности ***, который вымогает у него денежные средства в размере *** рублей, при этом угрожает ему и его близким физической расправой. За что ***. вымогает у него денежные средства ему не известно, угрозы в свой адрес воспринимает как реальные;

- протоколом выемки от 12 ноября 2016 года, согласно которому у потерпевшего ***. изъяты: мобильный телефон "Сони Икс Перия", в памяти которого находятся аудиофайлы с аудиозаписями телефонных разговоров между потерпевшим ***. и ***, в ходе которых ***. вымогает денежные средства под угрозой насилия;

- ответом на запрос из ПАО "МТС" от 07 ноября 2016 года, согласно которому абонентский номер +*** зарегистрирован в ПАО "МТС" на имя ***, зарегистрированного по адресу: г. Москва, ***, а так же была предоставлена детализация по телефонному номеру;

- ответом на запрос из Кавказского филиала ПАО "Мегафон" от 06 апреля 2017 года (исх.N *** от 06.04.2017 года), согласно которому абонентский номер + ***, зарегистрирован на ООО "Компания Квант", генеральным директором которого является ***,;

- протоколом очной ставки между потерпевшим ***. и осужденным ***, в процессе которой потерпевший полностью изобличает осужденного в инкриминированном ему деянии;

- протоколами осмотра предметов и документов, изъятых в ходе предварительного расследования - дисков, содержащих записи телефонных разговоров между потерпевшим *** и ***

- протоколом получения образцов для сравнения от 28 ноября 2016 года, согласно которому у ***. получены образцы голоса, которые зафиксированы в аудиофайле;

- заключением эксперта N *** от 28 февраля 2017 года, согласно которому: на фонограммах, содержащихся в аудиофайле, предоставленном на диске формата "СИДИ-ЭР" 29.06.2016 года ***. вместе с заявлением о преступлении и в аудиофайлах от 22.07.2016 года, представленных ***. вместе с объяснением, содержащими записи телефонных соединений от 18.07.2016 года между потерпевшим ***. и ***, признаки неситуационных изменений отсутствуют; на фонограммах, содержащихся в аудиофайлах содержащих записи телефонных соединений от 17.06.2016 года и 18.07.2016 года между потерпевшим ***. и ***, признаки неситуационных изменений не обнаружены;

- заключением эксперта N *** от 21 февраля 2017 года, согласно которому реплики лица, высказывающие угрозы и требования *** в разговорах, зафиксированные на диске N 1, предоставленном 22.07.2016 года ***. вместе с объяснением, содержащими записи телефонных соединений от 18.07.2016 года между потерпевшим ***. и ***.; в звуковом файле ***.; в звуковом файле ***, реплики лица, высказывающие угрозы и требования ****, зафиксированные на диске N 2; на диске N 3; в звуковом файле ***.; в звуковом файле ***.; в звуковом файле ***, вероятно, принадлежат ***, образцы голоса и речи которого представлены на исследование, а также вещественными и другими доказательствами по уголовному делу исследованными в суде первой инстанции.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности ***. в инкриминированном ему деянии, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли свое полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию. При этом суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Судебная коллегия считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы защитника о необоснованности признания судом допустимыми доказательствами - представленные и исследованные в судебном заседании аудио записи разговора между осужденным и потерпевшим, поскольку они являются предположительными.

Не может судебная коллегия признать обоснованными и доводы жалобы защитника о том, что экспертные фоноскопические заключения сделаны с нарушением методики исследования, поскольку проведенная по делу фоноскопическая экспертиза, полностью соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, так как выполнена специалистами, квалификация которых сомнений не вызывает. Заключение экспертов оформлено надлежащим образом, научно обосновано, выводы экспертизы представляются суду ясными и понятными, поэтому суд принимает их как надлежащее доказательство.

В свою очередь, судебная коллегия исключает версию об оговоре осужденного *** со стороны потерпевшего ***, так как из вышеприведенных доказательств следует, что потерпевший в какой - либо зависимости от осужденного не находился, лично с ним по финансовым вопросам, а также в процессе передачи денежных средств ***, которые впоследствии были растрачены, не контактировал в связи с чем причин для оговора у него не имелось. Показания потерпевшего полностью отражают хронологию рассматриваемого события при совершении ***. преступления. При указанных обстоятельствах, у судебной коллегий отсутствуют основания не доверять показаниям потерпевшего, данным им на предварительном следствии, в суде первой и апелляционной инстанции, а также отсутствуют основания для признания их недопустимым доказательством по делу.

В приговоре проанализированы показания осужденного ***, данные в ходе предварительного и судебного следствия, который вообще отрицает свою причастность к инкриминированному ему деянию, им дана надлежащая оценка, наиболее достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам преступления и подтверждаются другими доказательствами. Вопреки доводам жалобы защитника, суд в приговоре мотивировал выводы о том, по каким основаниям отвергнуты одни показания и признаны достоверными другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

В данной части судебная коллегия отмечает разногласия позиции стороны защиты, которая склонна утверждать о законности требований со стороны осужденного ***. по отношению к потерпевшему ***, так как осужденный якобы добросовестно заблуждался относительно причастности потерпевшего к растрате принадл ежащих осужденному денежных средств ***. Тогда, как сам осужденный полностью отрицает сам факт, как вымогательства денежных средств, так и высказывания угроз в адрес потерпевшего и его родственников, что в судебном заседании нашло своё объективное подтверждение.

Судебная коллегия также не может признать обоснованными доводы стороны защиты о том, что до настоящего времени не установлено наличие у потерпевшего детей, а также отсутствие намерений со стороны осужденного приводить угрозы в исполнение. В данной части судебная коллегия полностью соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку на момент, когда угрозы были высказаны потерпевшему, последний воспринимал их как реально осуществимые, опасался за свою жизнь и здоровье. При этом могли ли угрозы осужденного приведены в исполнение или нет, не влияет на квалификацию действий осужденного и не свидетельствуют о том, что потерпевший не мог воспринимать угрозы как реально осуществимые.

Доводы апелляционной жалобы защитника о том, что приговор суда является необоснованным и незаконным, так как он основан лишь на предположениях и догадках, судебная коллегия не может признать обоснованными, поскольку они полностью опровергаются материалами уголовного дела и приведенными в приговоре суда доказательствами, которым дана надлежащая оценка в их совокупности.

При наличии всех исследованных доказательств, судом обоснованно установлено, что осужденный *** совершил вымогательство, то есть требование передачи чужого имущества, под угрозой применения насилия, в целях получения имущества в особо крупном размере и правильно квалифицировал его действия по п. "б" ч. 3 ст. 163 УК РФ.

Оснований для переквалификаций действий осужденного, как и для постановления в отношении него оправдательного приговора, как об этом содержится просьба в апелляционной жалобе защитника, судебная коллегия не находит.

Приходя к данному выводу, судебная коллегия отмечает, что потерпевший ***. с самого начала знакомства с ***. категорически отказался осуществлять операции на биржевых торгах с деньгами осужденного и никогда не вступал в финансовые отношения с ***, не принимал от последнего какие-либо денежные средства и не получал сведений, необходимых для возможного управления банковскими счетами осужденного. Сам ***. длительное время после вступления в правоотношения с *** и потери денег последним, никаких требований к ***. не предъявлял, а наоборот обращался к потерпевшему за помощью и консультацией. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что *** осознавал отсутствие у него действительного или предполагаемого права предъявлять требования по возврату денежных средств именно к ***

Судебное следствие проведено в соответствии с требованием ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства, в том числе о проведении экспертиз, разрешены в установленном законом порядке. При окончании судебного следствия ходатайств о его дополнении от участников процесса, в том числе осужденных и защитников не поступило.

Наказание ***. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного, наличия смягчающих наказание обстоятельств, в том числе и тех, на которые защитник обращает внимание в апелляционной жалобе, а также отсутствия в действиях ***. отягчающих наказание обстоятельств.

При этом судом были сделаны мотивированные выводы о невозможности назначения ***. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия считает наказание соразмерным содеянному, поскольку оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу, не является несправедливым вследствие чрезмерной суровости по отношению к личности осужденного и совершенному им общественно-опасному деянию. Как следует из материалов уголовного дела, суд располагал всеми данными о личности осужденного ***. и в полной мере учел их при назначении наказания. При наличии всех смягчающих наказание обстоятельств, а также с учетом характера совершенного преступления, суд обосновал свои выводы относительно наличия оснований для назначения осужденному наказания с учетом положения ст. 64 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Оснований к смягчению наказания, а также для применения положений, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ и ст. 64 УК РФ, судебная коллегия также не находит.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Нарушений норм материального и процессуального права при рассмотрении уголовного дела с учетом требований ст. ст. 379 - 383 УПК РФ, а также Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, норм уголовно-процессуального закона, при рассмотрении уголовного дела с учетом требований ст. 389.15 УПК РФ, которые могли бы послужить основанием отмены или изменения приговора суда, в том числе и по доводам приведенным в апелляционной жалобе защитника, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 12 октября 2017 года

в отношении

***. - оставить без изменения, апелляционную жалобу защитника - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: