Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 июня 2018 г. по делу N 10-8079/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио,

судей фио, фио,

при секретаре судебного заседания фио,

с участием:

прокурора - старшего помощника Басманного межрайонного прокурора адрес фио,

осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осуждённого фио, адвоката фио, апелляционное представление государственного обвинителя фио на приговор Басманного районного суда адрес от 20 декабря 2017 года, которым

фио

, 06 августа 1985 года, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, с неоконченным высшим образованием, неженатый, неработающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: адрес, ранее не судимый,

осуждён:

- по п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 08 (восемь) лет в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении осуждённого фио в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с 20 сентября 2017 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания его под стражей с 12 сентября 2016 года по 19 декабря 2017 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, выслушав объяснения осуждённого фио, его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, адвоката фио, возражавших против удовлетворения апелляционного представления, осуждённого фио, оставившего принятие решения по апелляционному представлению на усмотрение судебной коллегии, мнение прокурора фио, поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

фио признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, в значительном размере.

Согласно приговору преступление совершено в адрес в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио, не соглашаясь с приговором, находит его незаконным, необоснованным, немотивированным, несоответствующим требованиям ст.297 УПК РФ, постановленным на доказательствах, полученных с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона; указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании, судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, в связи с чем председательствующим стороной защиты было заявлено 5 отводов; обращает внимание на постановление Басманного районного суда адрес от 29 марта 2017 года, которое вступило в законную силу и в котором сделан вывод о том, что "суд пришёл к убеждению о невозможности постановить законный и обоснованный приговор ввиду существенных нарушений уголовно-процессуального закона, невосполнимых и неустранимых в ходе судебного следствия, восполнить доказательства невозможно путём допроса свидетелей"; отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении него 12 сентября 2016 года проведено с нарушением требований ст. ст. 7 и 8 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", поэтому использование результатов проведённого оперативно-розыскного мероприятия в качестве доказательств невозможно, они подлежат исключению из числа доказательств, а поскольку, результаты ОРМ подлежат исключению из числа доказательств, то возбуждение уголовного дела в целом на основании данных результатов ОРМ является незаконным; кроме этого, указывает на то, что суд, исследовав все материалы уголовного дела, вопреки требованиям закона, их большую часть, относящуюся непосредственно к проведённому оперативному мероприятию в отношении него, не включил в приговор, не дал им правовую оценку, не привёл в приговоре мотивы, по которым данные доказательства, в том числе и вещественные, были им отвергнуты; также отмечает, что оставлены без внимания исследованные в ходе судебного следствия

противоречивые показания многочисленных свидетелей; ссылается на отсутствие в приговоре доказательств, подтверждающих его виновность, а судом безосновательно отвергнуты доказательства защиты; приводит и анализирует их, как анализирует и все доказательства, положенные в основу приговора; ссылается на нарушение уголовно-процессуального закона при его задержании сотрудниками правоохранительных органов, на применение в его отношении недозволенных методов ведения следствия (психологического давления); также указывает, что суд фактически не рассмотрел более 10 ходатайств стороны защиты и не дал им никакой оценки в приговоре; сообщает, что протокол судебного заседания не соответствует требованиям ст.259 УПК РФ, ход судебного разбирательства необъективно отражён в протоколе судебного заседания, часть протокола судебного заседания отсутствует, в том числе показания трёх допрошенных 27 ноября 2017 года свидетелей - фио, фио и фио, которые подробно изложены в приговоре суда, а председательствующим необоснованно отклонены его замечания на протокол судебного заседания; просит приговор отменить и уголовное дело в отношении него прекратить.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней адвокат фио, действующий в защиту осуждённого фио, считает приговор незаконным, необоснованным, постановленным на доказательствах, добытых с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона; указывает на то, что судебное разбирательство проведено с обвинительным уклоном, суд не дал в приговоре оценку ни одному из доводов фио, в представленных следствием материалах уголовного дела отсутствуют доказательства о совершении преступления фио; обращает внимание на постановление Басманного районного суда адрес от 29 марта 2017 года, в котором сделан вывод о том, что оперативно-розыскное мероприятие - "проверочная закупка" в отношении фио 12 сентября 2016 года проведено с нарушением требований ст. ст. 7 и 8 Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем использование результатов проведённого оперативно-розыскного мероприятия в качестве доказательств невозможно, а восполнить данные доказательства невозможно путём допроса свидетелей; отмечает, что оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" началась 12 сентября 2016 года в 18 часов 45 минут, тогда как, согласно выписке из книги учёта преступлений ОМВД России по адрес, заявление фио зарегистрировано в 20 часов; сообщает, что в материалах уголовного дела отсутствуют постановления о принятии следователями ( фио и фио) данного уголовного дела к своему производству; заявляет, что при постановлении приговора судом проигнорирован принцип презумпции невиновности, суд, исследовав все материалы уголовного дела, вопреки требованиям закона, их большую часть, относящуюся непосредственно к проведённому оперативному мероприятию в отношении фио, не включил в приговор, не дал им правовую оценку, не привёл в приговоре мотивы, по которым данные доказательства были им отвергнуты; приводит данные доказательства, анализирует каждое их них, в том числе заявление фио, которое было зарегистрировано позднее, чем само проведение "проверочной закупки" с его

участием, а также показания допрошенных в суде лиц. Кроме того, ссылается на нарушение принципа состязательности сторон в ходе судебного следствия, отмечая, что суд фактически не разрешилни одного из более десяти ходатайств стороны защиты, отложив их для разрешения в совещательной комнате, обращая внимание на то, что в приговоре также не содержится ни одного ответа на эти ходатайства; отмечает, что согласно приговору вина фио основана судом исключительно на показаниях многократно допрошенных сотрудников полиции и заключении химической экспертизы наркотического средства, происхождение которого по приговору не установлено; указывает, что протокол судебного заседания составлен с нарушением ст.259 УПК РФ, содержит неточности, неполноту показаний допрошенных свидетелей, а протокол судебного заседания не содержит отражения хода судебного следствия за часть дня 21 ноября 2017 года и полностью 27 ноября 2017 года, когда были допрошены свидетели фио, фио, фио, отмечая, что при этом их показания подробнейшим образом изложены в приговоре суда; суд необоснованно отклонил все его замечания на протокол судебного заседания, просит отменить обвинительный приговор и постановить оправдательный приговор в отношении фио

В апелляционном представлении государственный обвинитель фио, не оспаривая обоснованности осуждения фио, доказанности его вины в совершении преступления, полагает, что приговор подлежит изменению, а именно подлежит уточнению резолютивная часть по исчислению срока отбывания осуждённым наказания, а именно следует исчислить срок отбытия фио наказания с даты постановления приговора с 20 декабря 2017 года, а не с 20 сентября 2017 года, как указано в приговоре.

В своих возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель фио считает приговор законным, обоснованным и мотивированным, просит его оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции, по следующим основаниям.

Согласно положениям ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, то есть постановленным в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и основанным на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ст.259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведётся протокол, который должен быть изготовлен и подписан председательствующим и секретарем судебного заседания в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания. Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем.

Согласно п.11 ст.389.17 УПК РФ отсутствие протокола судебного заседания является существенным нарушением уголовного процессуального закона, влекущим безусловную отмену приговора.

Как следует из представленных материалов, протокол судебного заседания по настоящему уголовному делу был составлен по частям, при этом согласно протоколу от 21 ноября 2017 года судебное заседание было отложено на 11 декабря 2017 года.

Однако в материалах уголовного дела (т.4 л.д. 197) имеется постановление суда от 27 ноября 2017 года, которым заявление подсудимого фио об отводе судьи фио было оставлено без удовлетворения, при этом также в деле имеется письменное заявление подсудимого об отводе судьи, ходатайство адвоката фио о назначении судебных экспертиз от указанного числа, а также расписка о получении свидетелем фио повестки на 27 ноября 2017 года (т.4 л.д. 184 - 196).

Таким образом, оценив приведенные обстоятельства в совокупности, судебная коллегия отмечает, что в настоящем уголовном деле протокол судебного заседания от 27 ноября 2017 года отсутствует.

Кроме этого, в соответствии с ч.3 ст.240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании.

Согласно подписке свидетелей фио, фио и фио (т.4 л.д. 134), указанные свидетели допрашивались в судебном заседании 21 ноября 2017 года.

Однако в протоколе судебного заседания от 21 ноября 2017 года (т. 5 л.д. 147-148) показания данных свидетелей не приведены.

При этом в замечаниях на протокол судебного заседания адвокат фио просил уточнить протокол судебного заседания допросами следователей фио, фио и фио (т. 6 л.д. 29), приводя их показания, однако согласно постановлению судьи Басманного районного суда адрес фио от 24 апреля 2018 года, данные замечания были отклонены, поскольку в протоколе судебного заседания полно, правильно и точно отражены ход и результаты судебного заседания (т. 6 л.д. 38).

Данные нарушения уголовно-процессуального закона являются основанием для отмены приговора и направления дела на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.

Принимая во внимание, что суд апелляционной инстанции не вправе высказываться по доводам жалобы, затрагивающим обстоятельства, которые могут стать предметом исследования и оценки при новом судебном разбирательстве дела, судебная коллегия в настоящем определении не входит в оценку доводов жалоб адвоката и осуждённого.

При новом рассмотрении дела суду надлежит устранить допущенные нарушения закона, дать надлежащую оценку как доводам апелляционных жалоб, так и апелляционного представления в том числе.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности фио судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения ему оставить прежней, то есть в виде заключения под стражу, установив срок содержания под стражей до рассмотрения судом первой инстанции вопроса о мере пресечения до 20 августа 2018 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.15, 389.20, 389.28, 389.33УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Басманного районного суда адрес от 20 декабря 2017 года в отношении фио отменить.

Уголовное дело в отношении фио передать на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения фио в виде заключения под стражу оставить без изменения, установить срок содержания под стражей на 02 месяца, то есть до 20 августа 2018 года.

Председательствующий:

Судьи: