Апелляционное определение СК по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 07 августа 2018 г. по делу N 22-5658/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского в составе председательствующего Вергасовой М.Х.,

Судей Котиковой О.М, Глущенко А.В,

при секретаре: Герасимовой Е.С,

с участием прокурора апелляционного отдела Уголовно-судебного управления прокуратуры Санкт-Петербурга: Михайловой Е.Н,

осужденного Петкевича А.В. - участвующего посредством видеоконференцсвязи,

защитника - адвоката Пессонен Е.М,

рассмотрела материалы уголовного дела по апелляционной жалобе осужденного Петкевича Алексея Викторовича на приговор Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 19 марта 2018 года, которым

ПЕТКЕВИЧ АЛЕКСЕЙ ВИКТОРОВИЧ, "дата" года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, со средним образованием, "... ", детей не имеющий, работающий "... " в ООО "... ", зарегистрированный по адресу: "адрес", проживающий по адресу: Санкт-Петербург, "адрес", ранее судимый:

- 08.12.2014 Красносельским районным судом г. Санкт-Петербурга по ч.2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, постановлением Себежского районного суда Псковской области от 12.09.2017 освобожден условно-досрочно на 05 месяцев 21 день,

осужден по ч. 3 ст. 228 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима, с исчислением срока наказания с 19 марта 2018 года.

Заслушав доклад судьи Вергасовой М.Х, мнение осужденного Петкевича А.В. и его защитника Пессонен Е.М, поддержавших доводы апелляционной жалобы и просивших об ее удовлетворении, прокурора Михайловой Е.Н, полагавшей приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Петкевич А.В. признан виновным в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства - смеси, содержащей наркотическое средство карфентанил, массой, 4,58 грамма, т.е. в особо крупном размере.

Преступление совершено 05 декабря 2017 года на территории Красносельского района Санкт-Петербурга при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осужденный Петкевич А.В. просит приговор в отношении него отменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст. 228 УК РФ, применить при назначении наказания ст. 64 УК РФ.

Полагает, что приговор в отношении него излишне суров и несправедлив, вынесен с нарушением уголовного и процессуального закона. Квалификация содеянного им завышена и не соответствует действительности. Судебное следствие проведено халатно, невнимательным образом, за основу обвинения приняты показания свидетелей, противоречащие друг другу, протокол судебного заседания составлен не в полном объеме.

Указывает, что в ходе предварительного и судебного следствия давал правдивые показания о том, что 05.12.2017 собирался приобрести наркотическое средство героин для личного употребления, что также подтверждается показаниями свидетелей - сотрудников полиции - согласно которым у последних имелась оперативная информация о том, что он будет иметь при себе наркотическое средство героин в крупном размере, в связи с чем ими было проведено оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение", в ходе которого он был задержан.

Обращает внимание на противоречия в показаниях свидетелей 1 и 2 в ходе судебного следствия относительно упаковки изъятого у него наркотического средства, а также на то, что понятыми при его личном досмотре участвовали 3 и 4, которые неоднократно принимали участие в качестве понятых, являются лицами ранее судимыми и наркозависимыми, полностью зависящими от сотрудников полиции.

Указывает, что свидетель 3 в суде сообщил, что участвовал в качестве понятого 15.12.2017, а не 05.12.2017, давал противоречивые показания о знакомстве с осужденным.

Полагает, что суд необоснованно принял за основу приговора противоречивые показания свидетелей, и отверг его правдивые показании о том, что он не имел умысла и мотива на совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст. 228 УК РФ, намеревался совершить преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, не знал и не мог знать, что вместо героина в крупном размере у него окажется карфентанил в особо крупном размере, так как данные порошкообразные смеси не отличаются по внешним признакам.

Указывает, что сотрудничал с сотрудниками полиции по изобличению иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, что подтверждается справкой N67/3702 от 03.04.2017.

Считает, что имеются основания для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ, поскольку он социально адаптирован, с первых дней освобождения из мест лишения свободы трудоустроился, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка "дата" года рождения, чистосердечно раскаялся и признал свою вину, сотрудничал с органами полиции, имеет ряд хронических заболеваний.

Проверив материалы дела, судебная коллегия находит апелляционную жалобу осужденного подлежащей частичному удовлетворению, а приговор суда подлежащим изменению.

Приговор суда в полной мере соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к приговору. В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части приговора изложено описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей совершенного преступления. Нарушений требований ст. 252 УПК РФ не имеется.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела, и которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, судом установлены верно, а выводы суда о доказанности вины осужденного Петкевича А.В. в содеянном соответствуют материалам дела и подтверждены исследованными судом и приведенными в приговоре доказательствами.

При этом суд в приговоре указал и надлежаще мотивировал, по каким основаниям были приняты одни доказательства и отвергнуты другие.

Виновность Петкевича А.В. в совершении преступления подтверждается показаниями самого осужденного о хранении 05.12.2017 наркотического средства, которое в этот же день было у него изъято сотрудниками полиции; показаниями свидетелей 1, 2 о действиях, связанных с задержанием Петкевича А.В. и обнаружением у него в ходе личного досмотра свертка с порошкообразным веществом; показаниями свидетеля 3 в ходе судебного следствия, а также показаниями свидетеля 4 в ходе предварительного следствия, оглашенными судом в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, об обстоятельствах их участия в качестве понятых в ходе личного досмотра Петкевича А.В, в ходе которого у него был изъят сверток с порошкообразным веществом, письменными доказательствами: актом наблюдения от 05.12.2017, протоколом личного досмотра Петкевича А.В, заключением эксперта N9/Э/8938-17 от 21.12.2017, и иными, содержание которых подробно изложено в приговоре суда.

Все доказательства, в том числе материалы ОРМ, на основании которых сформированы доказательства, правильно оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, а в совокупности и достаточности для вывода о виновности Петкевича А.В.

Доводы жалобы Петкевича А.В. о том, что понятые 3 и 4 принимали участие в качестве понятых в силу зависимости от сотрудников полиции, в связи с тем, что они ранее судимы и наркозависимы, материалами уголовного дела не подтверждаются

Незначительные расхождения в показаниях свидетелей 1 и 2 относительно упаковки изъятого у Петкевича А.В. наркотического средства, а также ошибочное указание свидетелем 3 даты участия в качестве понятого при личном досмотре Петкевича А.В, суд находит не существенными, не повлиявшими на выводы суда о виновности Петкевича А.В. в совершении преступления, поскольку из акта наблюдения от 05.12.2017, протокола личного досмотра Петкевича от 05.12.2017, справки о результатах оперативного исследования N9/и/8100-17 от 05.12.2017 года, заключения эксперта N9/Э,8938-17 от 21.12.2017 следует, что Петкевич А.В. был задержан сотрудниками полиции в ходе ОРМ "наблюдение" именно 05.12.2017, в тот же день в присутствии понятых 3 и 4 оперуполномоченным 2 проведен его личный досмотр, в ходе которого был изъят запаянный полиэтиленовый сверток с порошкообразным веществом коричневого цвета внутри, который в последующем был направлен на оперативное исследование и на экспертизу.

Согласно заключению судебной экспертизы, вещество, изъятое 05.12.2017 в ходе личного досмотра Петкевича А.В, представляет собой смесь, содержащую наркотическое средство карфентанил, масса составила 4,54 г (с учетом израсходованного при исследованиях - 0,04 г.). Также установлено, что на первоначальное исследование, согласно справке о результатах оперативного исследования N9/и/8100-17 от 05.12.2017 года, израсходовано 0,04 г. вещества.

Заключение эксперта в полной мере отвечает положениям ст. 204 УПК РФ, выполнено квалифицированным специалистом, при назначении, производстве экспертизы и даче экспертом заключения требования уголовно-процессуального закона не нарушены, выводы эксперта являются всесторонними, полными и объективными, противоречий не содержат, дают ясные и четкие ответы на поставленные вопросы.

Правильно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, суд обоснованно квалифицировал действия Петкевича А.В. по ч. 3 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере, подробно мотивировал в приговоре наличие в действиях осужденного признаков указанного состава преступления.

Доводы апелляционной жалобы о том, что умысел Петкевича А.В. был направлен на хранение героина, а не карфентанила, на правильность квалификации действий осужденного не влияют, поскольку умысел осужденного был направлен на совершение незаконных действий с наркотическими средствами, а название и количество наркотического средства, изъятого у Петкевича А.В. 05.12.2017 года, определено заключением эксперта в результате проведенной химической экспертизы.

Как установлено по делу, изъятое у осужденного вещество является наркотическим средством - смесью, содержащей наркотическое средство карфентанил, массой 4,58 г.

Наркотическое средство - карфентанил включено в список 2 наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации.

Согласно примечанию к категории "карфентанил" в списке 2, предусмотренные размеры распространяются на смесь данного препарата.

В такой ситуации, правильно установлено, что количество наркотического средства, которое осужденный хранил, является особо крупным размером.

В этой связи действия Петкевича А.В. правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 228 УК РФ, и оснований для переквалификации судебная коллегия не усматривает.

Судом первой инстанции также исследовано психическое состояние Петкевича А.В, и суд обоснованно, на основании заключения комиссии экспертов-психиатров N53.18.2 от 10.01.2018, пришел к выводу о том, что Петкевич А.В. является вменяемым и подлежит уголовной ответственности за совершенное им преступление.

Назначая Петкевичу А.В. наказание, суд руководствуоввался требованиями ст. ст. 6, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, влияние назначенного наказания на исправление виновного и на условия жизни его семьи.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что приговор подлежит изменению.

Отягчающим наказание обстоятельством суд признал наличие в действиях Петкевича А.В. особо опасного рецидива преступлений.

Однако вывод суда о виде рецидива в действиях Петкевича является ошибочным.

Как следует из материалов дела и как указано во вводной части приговора, Петкевич А.В. приговором Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 23.01.2007 был осужден по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании определения Сегежского районного суда Псковской области от 19.03.2009 Петкевич А.В. был освобожден условно-досрочно на 2 года 4 месяца 3 дня.

08.09.2010 Петкевич А.В. был осужден приговором мирового судьи судебного участка N103 Санкт-Петербурга по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, с отменой условно-досрочного освобождения по приговору от 23.01.2007 и назначением окончательного наказания по совокупности приговоров, в соответствии со ст. 70 УК РФ, к 2 годам 7 месяцам лишения свободы.

05.10.2010 Красносельским районным судом г. Санкт-Петербурга Петкевич А.В. осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 года 6 месяцев. На основании ст. 69 ч.5 УК РФ, по совокупности преступлений по данному приговору и по приговору от 08.09.2010, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 3 лет лишения свободы. 09.08.2013 Петкевич А.В. был освобожден по отбытии наказания.

Однако суд не учел, что стоимость похищенного Петкевичем А.В. имущества по приговору от 08.10.2010, составила менее 2 500 рублей.

В соответствии с положениями ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Федеральным законом от 03.07.2016 г. N 326-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности" в ч. 2 ст. 7.27 КоАП РФ внесены изменения, согласно которым мелким хищением чужого имущества признается хищение имущества стоимостью не более двух тысяч пятисот рублей путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2, 3, 4 ст. 158 УК РФ.

Таким образом, законом устранена преступность деяния, совершенного Петкевичем А.В. по приговору мирового судьи судебного участка N103 Санкт-Петербурга, указание на данную судимость подлежит исключению из вводной части приговора.

Учитывая, что декриминализация деяния влечет аннулирование всех правовых последний для осужденного, в том числе и решения об отмене условно-досрочного освобождения по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 05.10.2010 года и назначения наказания по совокупности приговоров, а также учитывая, что приговором Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 05.10.2010 года решения об отмене Петкевичу А.В. условно-досрочного освобождения по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 23.01.2007 не принималось, срок погашения судимости по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 05.10.2010 года следует исчислять с момента освобождения Петкевича А.В. из мест лишения свободы на основании определения Сегежского районного суда Псковской области от 19.03.2009. В соответствии с п. "г" ч.3 ст. 86 УК РФ (в редакции, действовавшей на момент осуждения Петкевича А.В. приговором Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 23.01.2007) срок погашения данной судимости, за тяжкие преступления, составлял 6 лет, и на момент совершения Петкевичем А.В. преступления 05.12.2017, за которое он осужден обжалуемым приговором, эта судимость является погашенной, указание на нее во вводной части приговора подлежит исключению.

Кроме того, суд не учел, что с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 07.12.2011 N 420-ФЗ, преступление, предусмотренное ч.1 ст. 228 УК РФ отнесено к преступлениям небольшой тяжести. Петкевич А.В. осужден 05.10.2010 Красносельским районным судом г. Санкт-Петербурга по ч.1 ст. 228 УК РФ, освобожден из мест лишения свободы по отбытии срока наказания 09.08.2013, и в соответствии с п. "в" ч.3 ст. 86 УК РФ на момент совершения им преступления 05.12.2017, данная судимость погашена, указание на нее во вводной части приговора также подлежит исключению.

С учетом наличия у Петкевича А.В. не снятой и не погашенной судимости по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 08.12.2014 за совершение тяжкого преступления (ч. 2 ст. 228 УК РФ), в его действиях имеется опасный рецидив преступления, а не особо опасный, как указано в приговоре.

Судебная коллегия также приходит к выводу, что судом первой инстанции учтены не все установленные смягчающие наказание обстоятельства.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд учел то, что Петкевич А.В. раскаялся в содеянном, осознал свою вину, а также учел состояние здоровья Петкевича А.В. и наличие у него на иждивении несовершеннолетнего ребенка. Каких-либо иных смягчающих наказание обстоятельств, в том числе прямо признанных в качестве таковых ч. 1 ст. 61 УК РФ, суд не усмотрел.

Между тем, как следует из материалов уголовного дела, в стадии предварительного расследования и в ходе судебного разбирательства Петкевич А.В. давал последовательные показания о том, что обнаруженное у него сотрудниками полиции наркотическое средства он приобрел у малознакомого по имени "... ", проживающего по адресу: Санкт-Петербург, "адрес" за 2 000 рублей. В ходе судебного следствия подсудимый также указал, что по его информации данный человек был привлечен к уголовной ответственности. Однако судом данные сведения были оставлены без внимания.

По факту сбыта Петкевичу А.В. 05.12.2017наркотического средства - карфентанил, массой 4,58 грамма, 06.12.2017 было возбуждено уголовное дело N11701400007730856, в отношении неустановленного лица.

Суду апелляционной инстанции представлено информационное письмо начальника полиции УМВД России по Красносельскому району г. Санкт-Петербурга 5, из которого следует, что Петкевич А.В, после задержания сотрудниками полиции, неоднократно оказывал содействие органам МВД, в изобличении лиц в преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, а именно по уголовному делу N11801400007730856 от 06.12.2017 ст. 228.1 ч.5 УК РФ, по уголовному делу N11801400007000283 от 09.02.2018 по ст. 228.1 ч.4 УК РФ, по подозрению в совершении указанных преступлений было задержано и полностью изобличено конкретное лицо, которому избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. (л.д. 243).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о необходимости признания в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ смягчающим наказание Петкевичу А.В. обстоятельством активное способствование им раскрытию и расследованию преступления.

Совокупность установленных судом по делу смягчающих наказание Петкевичу А.В. обстоятельств, судебная коллегия находит исключительной, существенно уменьшающей степень общественной опасности совершенного Петкевичем А.В. преступления, и полагает возможным назначить Петкевичу А.В. наказание с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного ч.3 ст. 228 УК РФ.

С учетом смягчения Петкевичу А.В. наказания, назначенного по ч.3 ст. 228 УК РФ, окончательное наказание Петкевичу А.В, назначенное по совокупности приговоров, также подлежит снижению.

Учитывая наличие в действиях Пекткевича А.В. опасного рецидива преступлений, наказание в виде лишения свободы ему следует назначить отбывать в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ, в исправительной колонии строгого режима.

Кроме того, из материалов дела видно, что Петкевич А.В. был задержан в качестве подозреваемого на основании ст. 91 УПК РФ 05.12.2017. 07.12.2017 он был освобожден из ИВС, и ему была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. В связи с изложенным, период содержания Петкевича А.В. под стражей с 05.12.2017 по 07.12.2017 подлежит зачету в срок лишения свободы.

В остальном, приговор Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 19 марта 2018 года в отношении Петкевича А.В. является законным и обоснованным.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 19 марта 2018 года в отношении Петкевича Алексея Викторовича изменить:

исключить из вводной части приговора указание о наличии у Петкевича А.В. судимостей по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 23.01.2007 по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ, по приговору мирового судьи судебного участка N103 Санкт-Петербурга от 08 сентября 2010 года по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158 УК РФ, по приговору Красносельского районного суда г. Санкт-Петербурга от 05 октября 2010 года по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Установить в действиях Петкевича А.В. опасный рецидив преступлений.

В соответствии с п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ признать в качестве смягчающего наказание обстоятельства активное способствование Петкевича А.В. раскрытию и расследованию преступления.

Назначить Петкевичу Алексею Викторовичу наказание по ч.3 ст. 228 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, в виде лишения свободы сроком на 7 лет 11 месяцев, без штрафа, без ограничения свободы.

Смягчить Петкевичу А.В. назначенное в соответствии с п. "в" ч.7 ст. 79 УК РФ и ч.1, 4 ст. 70 УК РФ окончательное наказание до 08 лет лишения свободы.

Назначить отбывание наказания Петкевичу А.В. в виде лишения свободы сроком на 8 лет в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии с п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время содержания Петкевича А.В. под стражей в период с 05.12.2017 по 07.12.2017 включительно.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Петкевича А.В. - удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи