Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 25 июля 2018 г. по делу N 10-12358/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В,

судей: Смолкиной Л.М, Хреновой Т.В,

при секретаре судебного заседания Репкине Д.О,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Уварова В.В,

защитника - адвоката Лузиной Е.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Диденко М.С. и апелляционную жалобу защитника Ахметзянова Р.Г. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года, которым

Никулин.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации, имеющий среднее образование, не состоящий в браке, не работающий, зарегистрированный по адресу:.., ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ч. 6.1 ст. 88, ст. 96 УК РФ в виде 06 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Никулина А.А. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу.

Зачтено в срок отбывания наказания время его содержания под стражей с 27 марта 2017 года по 24 августа 2017 года и время нахождения под домашним арестом с 24 августа 2017 года до 24 апреля 2018 года.

Срок отбывания наказания исчислен с 24 апреля 2018 года. При этом осужденный Никулин А.А. объявлен в федеральный розыск в связи с тем, что скрылся от суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Кривоусовой О.В, выслушав пояснения прокурора Уварова В.В. и адвоката Лузиной Е.С. по доводам апелляционного представления и апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Никулин А.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено Никулиным А.А. 27 марта 2017 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Никулин А.А. свою вину не признал, указывая, что обнаруженные у него наркотические средства и психотропные вещества он приобрел для личного употребления.

В апелляционном представлении заместитель Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Диденко М.С, не оспаривая выводов суда о виновности Никулина А.А. и правильности квалификации его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением судом уголовного закона и несправедливостью приговора. Указывает, что, применяя при назначении наказания положения ч. 6.1 ст. 88, ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, а также с учетом требования ч. 6 ст. 88 УК РФ суд должен был исходить из того, что максимальный и минимальный срок назначаемого Никулину А.А. наказания будет составлять 5 лет лишения свободы. В то же время суд назначил более строгое наказание - 06 лет лишения свободы. С учетом изложенного, а также принимая во внимание наличие по делу смягчающих наказание обстоятельств, просит приговор суда в указанной части изменить, назначив Никулину А.А. наказание в виде 04 лет 06 месяцев лишения свободы. Указывает, что поскольку явки осужденного с повинной были получены с нарушениями требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ, суд первой инстанции необоснованно положил их в основу приговора как одно из доказательств по уголовному делу. Просит исключить их из числа доказательств, а также с учетом изложенного исключить признание судом явок с повинной как смягчающее наказание обстоятельство, расценив указанные явки как активное способствование Никулина А.А. в расследовании преступления в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ. В остальной части приговор суда просит оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Ахметзянов Р.Г. выражает несогласие с приговором суда, находя его незаконным и необоснованным. Считает, что судом неверно квалифицированы действия его подзащитного по ч. 3 ст. 30, ч. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Выражает несогласие с решением суда, выразившимся в отказе в удовлетворении ходатайств стороны защиты о назначении почерковедческой экспертизы по делу, истребовании медицинских документов осужденного и приобщении результатов психофизического исследования Никулина А.А. На основании изложенного просит приговор суда отменить, постановить по делу новый приговор, переквалифицировав действия его подзащитного с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой просит назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, выслушав мнение сторон, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор суда подлежит изменению.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем, судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Никулина А.А. указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не были.

Как установлено судом, Никулин А.А. в неустановленном месте, в неустановленное время, но не позднее время 27 марта 2017 года незаконно с целью дальнейшего сбыта приобрел наркотическое средство мефедрон (4-метилметкатинон) массой 0,90 гр, сумма, сумма, сумма, а также психотропное вещество амфетамин массой сумма, сумма, которые хранил при себе в удобной для сбыта расфасовке и упаковке, а именно в 6 пакетах из полимерного материала с липким слоем и прикрепленными магнитами, после чего в период времени с время до время 27 марта 2017 года по различным адресам в г. Москве разместил в труднодоступных местах с целью сбыта три свертка с мефедроном (4-метилметкатиноном) и один сверток с амфетамином, однако, довести свой преступный умысел до конца не смог, поскольку примерно в время того же дня был задержан сотрудниками полиции и в ходе личного досмотра в отделе полиции у Никулина А.А. были изъяты еще два сверка с наркотическим и психотропным веществом.

Из показаний свидетеля - сотрудника полиции... следует, что в ходе патрулирования территории района Хамовники в г. Москве им был замечен ранее неизвестный Никулин А.А, который помещал руку в железный короб на фасаде здания, после чего отошел от него и сфотографировал его. Поняв, что Никулин А.А. делает "закладки" наркотических средств и психотропных веществ, он задержал последнего. После задержания Никулин А.А. признался в сбыте наркотических средств, сообщил еще о 3 сделанных им "закладках", прибывшей СОГ наркотические средства и психотропные вещества были изъяты. В ходе личного досмотра при доставлении задержанного в отдел полиции у него было изъято еще два свертка с порошкообразным веществом.

Согласно показаниям свидетелей - сотрудников полиции... и... в ходе патрулирования территории района Хамовники г. Москвы по рации от сотрудника полиции... поступило сообщение, что он видит подозрительного гражданина, который фотографирует железный короб на фасаде здания. Прибыв на место, они увидели, как... удерживает ранее им незнакомого Никулина А.А, пояснив при этом, что задержанный осуществлял "закладку" наркотического средства. На место происшествия была вызвана СОГ, которая по полученной от Никулина А.А. информации изъяла 4 свертка с наркотическими средствами из мест "закладок". Далее Никулин А.А. был доставлен в отдел полиции, где у него в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято еще два свертка с наркотическим средством.

Из показаний свидетеля - сотрудника полиции... следует, что ею было произведен осмотр места происшествия, в ходе которого Никулин А.А. указал на 4 места, где были расположены закладки с наркотическими средствами, которые были изъяты, о чем был составлен соответствующий протокол. При этом при изъятии первой "закладки" пояснил, что заложил в нее сверток с наркотическим средством для дальнейшего сбыта.

Из показаний свидетеля - сотрудника полиции... следует, что им производился личный досмотр задержанного Никулина А.А. в помещении отдела полиции в присутствии понятых. В ходе досмотра в карманах одежды Никулина А.А. было обнаружено и изъято два свертка из изоленты и мобильный телефон. По поводу свертков Никулин А.А. пояснил, что в них находится наркотическое средство и психотропное вещество, которые он намеревался сбыть через "закладки". Через некоторое время Никулин А.А. изъявил желание написать явки с повинной, сообщив о совершенных им преступлениях - сбыте наркотических средств, при этом какого-либо давления на задержанного оказано не было.

В ходе очных ставок, проведенных между свидетелями... и... с обвиняемым Никулиным А.А... указанные свидетели подтвердили ранее данные показания о том, что Никулин А.А. указал места закладок наркотических средств. При этом судебная коллегия отмечает, что показания свидетеля.., приведенные в приговоре, не соответствуют показаниям, данным им в ходе указанной очной ставки, так как данное лицо принимало участие в качестве понятого при личном досмотре Никулина А.А. в отделе полиции и не присутствовало при осмотре места преступления, в ходе которого Никулин А.А. сообщал сотрудникам полиции сведения о "закладках".

Оценивая показания указанных лиц, суд нашел их последовательными, стабильными, конкретными и детальными, непротиворечивыми, дополняющими друг друга и подтверждающимися иными доказательствами по уголовному делу, а именно:

- рапортом сотрудника полиции об обнаружении признаков преступления. При этом из данного рапорта следует лишь то, что Никулин А.А. был задержан сотрудниками полиции и в его действиях усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 228 УК РФ, в связи с чем имеются основания для проведения проверки в порядке ст. 144-145 УПК РФ.

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому сотрудником полиции в присутствии понятых с участием Никулина А.А. было изъято 4 свертка из полимерного материала. При этом в ходе осмотра места происшествия Никулин А.А. сообщал информацию только о содержимых данных свертков. Каких-либо сведений о том, с какой целью данные свертки находились в указанных Никулиным А.А. местах, последним представлено не было.

- протоколом личного досмотра Никулина А.А, в ходе которого из кармана надетого на задержанном пальто было изъято два свертка из изоленты с порошкообразным веществом и мобильный телефон. При этом по поводу изъятых свертков Никулин А.А. сообщил, что в одном из них находится мефедрон, а в другом свертке амфетамин. Пояснения о том, что данные свертки Никулин А.А. хранил при себе с целью дальнейшего сбыта, о чем было заявлено в судебном заседании сотрудником полиции Корешковым А.С, составляющим указанный протокол, в данном процессуальном документе не отражены.

- заключениями химических судебных экспертиз, согласно выводов которых изъятые в ходе ОРМ и при личном досмотре Никулина А.А. вещества из четырех свертков массой сумма, сумма, сумма, сумма содержат в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилматкатинон), а вещества из двух свертков массой сумма и сумма содержат в своем составе психотропное вещество амфетамин.

- протоколами осмотра предметов - свертков с наркотическими и психотропными веществами, признанными по делу вещественными доказательствами.

- протоколами четырех явок Никулина А.А. с повинной, датированных 27 марта 2017 года, из которых следует, что он произвел 3 "закладки" мефедрона и 1 "закладку" амфетамина с целью дальнейшего их сбыта неустановленным лицам. За одну закладку он получал оплату в размере сумма.

Между тем, судом в приговоре дана неверная оценка тому, что указанные явки с повинной отвечают требованиям допустимости.

Так, в соответствии с ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ лицам, участвующим в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, и обеспечивается возможность осуществления этих прав в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы, в том числе права не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса, пользоваться услугами адвоката, а также приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 настоящего Кодекса.

Требование вышеприведенной нормы уголовно-процессуального закона не соблюдено, поскольку Никулину А.А. не были разъяснены указанные права, в том числе право пользоваться услугами адвоката. Из материалов дела следует, что явки оформлены без участия адвоката.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, учитывая, что в судебном заседании суда первой инстанции осужденный не подтвердил изложенные в явках с повинной обстоятельства, оспаривая даже факт подписания указанных протоколов, сообщая, что подписи ему не принадлежат, они не могли быть положены судом в основу приговора и подлежали исключению из числа доказательств, ввиду недопустимости.

Поскольку указанные требования уголовно-процессуального законодательства судом первой инстанции соблюдены не были, судебная коллегия, соглашаясь с доводами апелляционного представления, считает необходимым исключить протоколы явок Никулина А.А. с повинной от 27 марта 2017 года из числа доказательств.

Кроме того, принимая показания свидетелей... и... в качестве допустимых доказательств и обосновывая выводы о виновности Никулина А.А. совокупностью доказательств, в число которых входят показания указанных свидетелей, суд допустил нарушение требований уголовно-процессуального закона, регламентирующих правила собирания, проверки и оценки доказательств, в их конституционно-правовом истолковании.

Так, согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, ч. 3 ст. 56 УПК РФ, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса должностных лиц правоохранительных органов в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.

Эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать указанных лиц о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

Таким образом, суд неправомерно использовал в качестве доказательства показания свидетелей - сотрудников полиции... и... в той части, что со слов Никулина А.А. им стало известно, что обнаруженное в закладках и при осужденном наркотическое средство и психотропное вещество было им приобретено и помещено в закладки с целью последующего сбыта, и сослался на них при постановлении обвинительного приговора, как на изобличающие Никулина А.А. в инкриминированном деянии. При таких обстоятельствах, ссылки на показания свидетелей... и... в части воспроизведения сведений, сообщенных им Никулиным А.А. при его задержании, как на доказательства виновности осужденного в совершенном преступлении, подлежат исключению из числа доказательств.

Из показаний осужденного Никулина А.А. следует, что сбытом наркотических средств он не занимается, является наркозависимым лицом. В день задержания он должен был забрать наркотические средства из мест "закладок", ориентиры на которые получил на свой мобильный телефон. Забирая одну из закладок, он был задержан сотрудниками полиции, которым сообщил сведения о местах иных закладках, из которых он не успел забрать приобретенные для личного употребления наркотические средства.

Оценивая показания Никулина А.А. относительно цели хранения обнаруженных у него наркотических средств, а также обстоятельства его осведомленности о местах нахождения наркотических средств и психотропных веществ в "закладках", суд указал в приговоре, что относится к ним критически, при этом принимает во внимание, что осужденный не смог представить доказательства перечисления им денежных средств за якобы приобретенные наркотики. Кроме того, судом учтено, что в изъятом у осужденного мобильном телефоне следователем в ходе его осмотра не было обнаружено информации, представляющей интерес для уголовного дела, в связи с чем, как следует из материалов дела, он не был признан вещественным доказательством и возвращен родным осужденного. Данный факт, по мнение суда, не подтвердил версию Никулина А.А. о получении им через сеть Интернет информации о местах "закладок", откуда он должен был забрать наркотические средства, которая, как указал Никулин Н.Н, хранилась у него в мобильном телефоне.

В тот же время в связи с отсутствием в мобильном телефоне значимой информации, суд не дал оценки показаниям сотрудника полиции.., который, как следует из его показаний, единственный из свидетелей видел, как осужденный снимал на мобильный телефон место произведенной им "закладки" наркотического средства, после чего сразу же был им задержан.

Принимая во внимание вышеизложенные доказательства, суд пришел к выводу, что Никулин А.А. хранил изъятое у него наркотическое средство и психотропное вещество именно в целях сбыта, при этом к моменту задержания им были произведены "закладки" наркотического средства и психотропного вещества также с целью последующего сбыта неопределенному кругу лиц. Кроме того, делая вывод о наличии в действиях Никулина А.А. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд учел действия Никулина А.А. по приобретению наркотического средства, удобную к сбыту расфасовку, а также его непосредственные действия по хранению и сбыту наркотика через "закладки".

Между тем, судебная коллегия полагает, что доводы осужденного о том, что изъятые у него, а также обнаруженные в местах закладок наркотические средства и психотропные вещества Никулин А.А. приобрел для личного употребления, фактически судом первой инстанции не опровергнуты.

Так, в материалах уголовного дела не имеется какой-либо информации, свидетельствующей о том, что на момент задержания Никулина А.А. сотрудники полиции располагали в отношении него сведениями, указывающими на его причастность к распространению наркотических средств и психотропных веществ.

Каких-либо предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства и психотропного вещества, при личном досмотре Никулина А.А. обнаружено не было. Также не были установлены лица, которым он мог бы попытаться сбыть изъятое у него наркотическое средство и психотропное вещество. Не было собрано доказательств того, что обнаруженные в "закладках" наркотические средства и психотропные вещества были помещены туда непосредственно осужденным Никулиным А.А, очевидцев данным действиям не имелось. При этом показания свидетеля... о том, что нахождение руки Никулина А.А. в железном коробе свидетельствует о том, что им производилась закладка носят предположительный характер, показания данного лица о производстве фотосьемки соответствующего участка местности опровергнуты отсутствием соответствующих сведений в телефоне Никулан А.А, осмотренного следователем.

Напротив, из материалов уголовного дела следует, что Никулин А.А. является лицом, употребляющим наркотические средства, в момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения, вызванного употреблением амфетамина. Согласно заключению стационарной судебно-психиатрической экспертизы от 14 декабря 2017 года у Никулина А.А. выявлены признаки пагубного употребления психостимуляторов.

Таким образом, поскольку недопустимые доказательства, положенные судом в основу приговора подлежат исключению из него (явки с повинной, показания свидетелей - сотрудников полиции в части причастности Никулина А.А. к сбыту наркотических средств и психотропных веществ, ставших известных им со слов последнего), каких-либо допустимых доказательств, опровергающих позицию осужденного, стороной обвинения в ходе судебного заседания предоставлено не было, то вывод суда о наличии у Никулина А.А. умысла на сбыт изъятых наркотических средств и психотропных веществ носит характер предположения.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в его пользу.

С учетом вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Никулина А.А. был неправильно применен уголовный закон и его действия в данном случае следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства и психотропного вещества в крупном размере.

При назначении Никулину А.А. наказания судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, все известные данные о личности осужденного, установленные по делу обстоятельства, смягчающие наказание, отсутствия по уголовному делу отягчающих наказание обстоятельств.

Оснований для исключения из обстоятельств, смягчающих наказание, явок осужденного с повинной, так о том поставлен вопрос государственным обвинителем, судебная коллегия не усматривает, и считает необходимым учесть их в качестве иного смягчающего наказания в соответствии с положениями ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Достаточных оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия, исходя, в том числе, из фактических обстоятельств содеянного, не усматривает.

Назначая наказание Никулину А.А. судебная коллегия учитывает положения ч. 1 ст. 62 УК РФ, поскольку судом первой инстанции в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающего наказания обстоятельства было признано активное способствование Никулина А.А. в раскрытии преступления, а также применяет ч.6.1 ст. 88, ст. 96 УК РФ, поскольку районный суд пришел к выводу о наличии достаточных оснований для назначения наказания по правилам указанных статей УК РФ.

Местом отбывания Никулиным А.А. назначенного наказания судебная коллегия определяет колонию общего режима.

Иных оснований для изменения приговора, в том числе по доводам апелляционного представления либо апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 24 апреля 2018 года в отношении Никулина... изменить:

- исключить из числа доказательств явки Никулина А.А. с повинной от 27 марта 2017 года;

- переквалифицировать действия Никулина А.А. с ч. 3 ст. 30, п. " г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить осужденному наказание с применением ч. 6.1 ст. 88, ст. 96 УК РФ в виде 04 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Апелляционное представление и апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи