Апелляционное определение СК по уголовным делам Камчатского краевого суда от 28 августа 2018 г. по делу N 22-627/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Камчатского краевого суда в составе:

председательствующего Кириллова Е.П,

судей Елаховой В.А. и Масловой О.Б,

при секретаре Енаке А.В,

с участием прокурора Торопова Д.В,

осуждённого Долгова М.В,

защитника-адвоката Пономарёвой Е.Е,

представителя потерпевшего ФИО1

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу защитника Пономарёвой Е.Е. на приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 13 июля 2018 года, которым

Долгов М.В, "данные изъяты", несудимый,

осужден по п. "б" ч. 4 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

На основании ч.5 ст.73 УК РФ на Долгова М.В. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденных, один раз в месяц являться на регистрацию в указанный орган.

По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст.174.1 УК РФ, Долгов М.В. оправдан на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления с признанием права на реабилитацию.

Приговором разрешены вопросы по вещественным доказательствам и процессуальным издержкам.

Заслушав доклад судьи Елаховой В.А, пояснения осуждённого Долгова М.В. и защитника Пономарёвой Е.Е. в поддержание доводов апелляционной жалобы и возражения представителя потерпевшего ФИО1 и прокурора Торопова Д.В, просившего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

приговором суда Долгов осуждён за тайное хищение чужого имущества, совершенное в особо крупном размере.

Преступление совершено им в г. Петропавловске-Камчатском при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В

апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник Пономарёва Е.Е, ссылаясь на ч. 1 ст. 297 УПК РФ, п. 1 примечания к ст. 158 УК РФ, ст. 845 ЕК РФ, ст. 845 и 854 ГК РФ, Положение ЦБ РФ от 27 февраля 2017 года N 579-П, разъяснения Департамента бухгалтерского учета и отчетности Банка России (письмо от 21 ноября 2005 г..N 1-8-2-2-1 1/1673), Верховного Суда Российской Федерации N 5-КГ 14-124 указывает, что действиях Долгова, отсутствует противоправное безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества, налицо гражданско-правовые отношения и ненадлежащее предоставление услуги. Утверждение суда о том, что денежные средства являются собственностью ПАО " "данные изъяты"", не соответствует действующему законодательству, нахождение денежных средств в банке не порождает для банка право собственности. В соответствии с п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г..N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" преступление следует считать оконченным с момента изъятия денежных средств с банковского счета их владельца или электронных денежных средств, в результате которого владельцу этих денежных средств причинен ущерб. Как следует из материалов уголовного дела, изъятие денежных средств не производилось, как и (или) обращения денежных средств. Действия Долгова по безналичному переводу денежных сумм банкоматом произведены в результате сбоя программы, что нельзя назвать безвозмездным изъятием чужого имущества. Банкомат не хранит денежные средства и банк не терпит ущерб в момент зачисления их, а терпит ущерб только в момент обналичивания этих средств, и это установленный факт, о чем пояснил в своем допросе свидетель. Банкоматы Долгов технологически не вскрывал и не похищал из них какие-либо денежные средства, ему вменяются безналичные операции по переводу денежных средств с транзитного счета на дебиторскую банковскую карту Сбербанка России, что не предусмотрено Уголовным кодексом Российской Федерации как форма хищения.

Нельзя согласиться с утверждением суда, что вина Долгова подтверждается справкой Камчатского отделения N "данные изъяты" от 10 апреля 2018 года, она подписана представителем потерпевшего, который неоднократно заявлял в суде, что не является специалистом в движении денежных средств. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанные денежные средства были изъяты со счета банка или счета физического лица, судом не установлено вносит клиент денежные средства или не вносит; в чем заключается программная ошибка банкомата. При изучении лог-файлов не установлено, что производилась отмена операции, в них отражено, что банкомат определяет операцию по внесению наличных денежных средств как недопустимую и возвращает деньги клиенту. Специалист в отношении информации, находящейся на лог-файлах, не допрошен, приговор построен исключительно на предположениях представителя потерпевшего. Обращает внимание, что выписка по счету Долгова подтверждает наличие на счету осужденного принадлежащих ему денежных средств. Таким образом, ущерб, причиненный банку, если таковой имеет место быть, не установлен, Долгов, действовал открыто, не скрывая свои действия, признаков тайного способа совершения преступления судом не установлено. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить ввиду отсутствия события преступления.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Калинина О.В. находит ее доводы несостоятельными, полагая, что приговор суда является законным и обоснованным, оснований для его изменения не имеется.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора.

Вопреки доводам жалобы выводы суда о виновности Долгова в совершении преступления при обстоятельствах, установленных судом, соответствуют материалам дела и подтверждены показаниями представителя потерпевшего ФИО1, свидетелей ФИО, протоколами осмотра места происшествия, предметов, выемки и иными доказательствами, подробно приведёнными в приговоре.

В судебном заседании осуждённый Долгов, не оспаривая, что в результате его действий произошло неоднократное зачисление денежных средств на его банковский счет, сослался на отсутствие умысла на хищение денег, поскольку имел место сбой программного обеспечения, он действовал открыто, намереваясь впоследствии вернуть денежные средства.

При допросе в качестве подозреваемого, Долгов пояснял, что узнав о том, что в банкомате имеется технический сбой, с использованием которого можно обогатиться, он несколько раз использовал схему, при которой вкладывал банкноты в купюроприёмник, которые зачислялись ему на карту, но фактически его деньги в банкомат не вносились. Всего 22 февраля 2018 года указанным способом он осуществил зачисление в размере 1980000 рублей, из которых в две операции перечислил 1 000000 рублей на карту ФИО2, а 980000 рублей обналичил.

Согласно показаниям представителя потерпевшего ФИО1, после получения им информации от сотрудников полиции о возможном хищении денежных средств "данные изъяты", в феврале 2018 года был установлен факт зачисления денежных средств на счета клиентов, с одновременной обратной выдачей вносимых клиентом суммы. С использованием банковской карты Долгова, с различных банкоматов "данные изъяты" были похищены денежные средства на общую сумму 1980000 рублей.

Свидетель ФИО3 в суде пояснила, что при внесении денежных средств клиентом через банкомат без их фактического зачисления, но с отражением на счете клиента, банк претерпевает материальный ущерб.

Свидетель ФИО4 в ходе предварительного расследования пояснял, что присутствовал при том, как его знакомый Долгов посредством банкомата совершал банковские операции по переводу денег, и видел, как купюроприемник вернул пачку денег номиналом 5000 рублей. По пути следования в другую зону обслуживания населения "данные изъяты" Долгов ему рассказал про схему зачисления денежных средств, после выполнения которой, денежные средства возвращаются владельцу.

Оглашенными показаниями свидетеля ФИО2, о том, что в период с 22 на 23 февраля 2018 года на ее карту поступило два перевода, каждый на сумму 500000 рублей. Позднее со слов сына она узнала, что он воспользовался программным сбоем и неосновательно обогатился на 1980000 рублей.

В соответствии с распечаткой лог-файлов банкоматов по операциям, по банковской карте Долгова, совершены операции на сумму 1980000 рублей, принадлежащих "данные изъяты"

Указанные доказательства согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и в своей совокупности достаточны для признания осужденного виновным в инкриминируемом деянии.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все имеющиеся по делу доказательства, привел их сущность в приговоре, дал надлежащую оценку доводам и доказательствам стороны обвинения и защиты. На основании исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. Судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в порядке ст. 73 УПК РФ. При этом выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, не содержат существенных противоречий, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности осужденного.

Анализ и оценка всех доказательств дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 17, 87, 88 УПК РФ.

Доводы жалобы о том, что "данные изъяты" не является потерпевшим, о наличии гражданско-правовых отношений судом первой инстанции проверены. Мотивы принятия судом таких решений подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора.

Согласно разъяснениям, данным в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" кража и грабеж считаются оконченными, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (например, обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом).

Судом первой инстанции установлено, что Долгов имел возможность распорядиться похищенными денежными средствами и распорядился ими.

Вопреки доводам жалобы преступные действия Долгова были неочевидны для сотрудников банка и иных посторонних лиц, последним это осознавалось.

Указание стороны защиты на предоставление "банк" ненадлежащей услуги, как на обстоятельство, свидетельствующее о наличии между Долговым и банком гражданско-правовых отношений, с учетом установленных судом всех признаков объективной и субъективной сторон, выполненных Долговым, ответственность за которые предусмотрена УК РФ, несостоятельно.

Об умысле Долгова на тайное хищение денежных средств свидетельствует место, время, способ совершения преступления, осведомленность Долгова о схеме необоснованного зачисления денежных средств на счёт банковской карты, его стремление пополнить свой счет без реального перевода денежных средств, а также последующие действия осужденного, который изъятыми денежными средствами распорядился по своему усмотрению.

Представленная в суд первой инстанции справка о состоянии вклада за период с 1 февраля по 1 апреля 2018 года, вопреки утверждениям осужденного не опровергает выводов суда о виновности Долгова в совершении кражи и не свидетельствует о его невиновности.

С учетом совокупности предоставленных суду доказательств действия Долгова судом первой инстанции правильно квалифицированы по п. "б" ч.4 ст.158 УК РФ. Оснований для иной оценки доказательств и квалификации действий осужденного Долгова судебная коллегия не находит.

Признавая правильными выводы суда о доказанности вины Долгова, соглашаясь с юридической оценкой содеянного им, судебная коллегия не усматривает оснований к изменению приговора и в части назначенного наказания.

Наказание Долгову назначено с учётом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных характеризующих его личность, смягчающих наказание обстоятельств в виде добровольного возмещения имущественного ущерба, причинённого в результате преступления, отсутствия отягчающих, а также влияния назначенного наказания на исправление виновного.

Назначенное осужденному наказание отвечает требованиям статей 6, 43, 60 и 62 УК РФ.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных законом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 389.13, 389.20 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Петропавловск-Камчатского городского суда Камчатского края от 13 июля 2018 года, в отношении

Долгова М.В. оставить без изменения, а апелляционную жалобу защитника Пономарёвой Е.Е. без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи