Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 августа 2018 г. по делу N 10-11996/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д.

судей Усова В.Г. и Симарова А.В,

при секретаре Лопашиновой Е.В,

с участием прокурора Якубовской Т.Ю,

адвокатов Езопова А.О, представившего удостоверение *** от 24 июля 2018 года; Перевозникова П.В, представившего удостоверение *** от 12 апреля 2018 года; Лапина Д.А, представившего удостоверение *** от 23 июня 2018 года; Пугачева Д.И, представившего удостоверение *** от 15 мая 2018 года, Бетирсултанова Я.Н, представившего удостоверение *** от 3 апреля 2018 года; Шагина Е.А, представившего удостоверение *** от1 мая 2018 года,

осужденных Ерощенко Л.А, Белозера В.И, Зайцева А.В,

рассмотрела в судебном заседании дело по апелляционному представлению государственного обвинителя Лазарева А.В. и апелляционным жалобам осужденных Зайцева А.В, Ерощенко Л.А, Белозера В.И. и адвокатов Бетирсултанова Я.Н, Гулидова А.В, Перевозникова П.В, Езопова А.О, Пугачева Д.И, Шагина Е.А. на приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 марта 2018 года, которым

Ерощенко Л.А, ***, ранее не судимая

осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Зайцев А.В, ***, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Белозер В.И, ***, ранее судимый

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159 УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания осужденным постановлено исчислять с 30 марта 2018 года. Зачтено осужденным в срок отбывания наказания время их содержания под стражей в период с 25 января 2017 года по 30 марта 2018 года.

Мера пресечения осужденным, до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, пояснения осужденных Ерощенко Л.А, Зайцева А.В, Белозера В.И. и адвокатов Лапина Д.В, Перевозникова П.В, Езопова А.О, Пугачева Д.И, Бетирсултанова Я.Н, Шагина Е.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Якубовской Т.Ю, поддержавшей в части доводы апелляционного представления и возражавшей против доводов апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Ерощенко Л.А, Белозер В.И, Зайцев А.В. признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенным по предварительному сговору группой лиц, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, а именно в том, что они, действуя по предварительному сговору между собой, в г. Москве пытались путем обмана совершить хищение денежных средств, в сумме 1 000 000 долларов США эквивалентных на тот период 59 503 400 рублям, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимые вину в совершении преступления не признали.

В апелляционной жалобе осужденный Белозер В.И. выражает несогласие с приговором, полагает, что приговор является незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением уголовно-процессуального закона, а назначенное ему наказание не соответствует тяжести не совершаемого им преступления. Указывает на то, что при задержании 24 января 2017 года сотрудник З. при рукопожатии вымазал кисть его руки веществом, что подтверждает якобы то, что он взял пакет с деньгами, но это провокация, на видеосъемке, которая исчезла, видно, что он ничего у З. не брал. Обращает внимание на нарушения, допущенные при его допросе, проведенном в ночное время. Просит приговор суда отменить и дело направить на новое судебное рассмотрение.

В дополнении к своей апелляционной жалобе осужденный Белозер В.И. указывает на то, что он признает себя виновным в предъявленном ему обвинении, в чем глубоко и искренне раскаивается. Просит суд отнестись к нему снисходительно. Указывает на то. что у него на иждивении находится престарелая мать - *** лет, сестра-инвалид, малолетний ребенок, а также просит учесть его состояние здоровья...

В апелляционной жалобе адвокат и дополнении к ней адвокат Езопов А.О. в интересах осужденного Белозера В.И. не соглашается с приговором суда, считая его незаконным, необоснованным и несправедливым, а выводы суда, изложенные в приговоре не соответствующими фактическим обстоятельствам дела. Подробно анализируя в жалобе доказательства, приведенные в приговоре суда, в том числе показания И, П, Е, Г, Б, Ф, З, протоколы осмотра и прослушивания фонограммы записей с участием Ерощенко, Белозера и Зелинина, протокол осмотра места происшествия от 24 января 2017 года, указывает на недоказанность обвинения, поскольку прямых улик указывающих на причастность Белозера к инкриминируемому ему деянию и наличия умысла на совершение мошеннических действий, в материалах дела не имеется. Обращает внимание на то, что якобы имевший место факт передачи З. - Белозеру денежных средств на встрече 24 января 2017 года установлен судом только со слов заинтересованных в исходе дела субъективных показаний свидетелей в лице оперативных сотрудников, каких либо объективных данных, как аудио и видеозаписи данного момента, в деле не имеется. Указывает на то, что действовавший в рамках ОРМ сотрудник ФСБ З. не может являться потерпевшим по уголовному делу, а признание потерпевшим П. в ходе рассмотрения дела в суде, защита находит неправомерным и нарушающим право подсудимых на защиту. Указывает на недопустимость в качестве доказательства первоначальных показаний Белозера, который был допрошен в качестве подозреваемого 25 января 2017 года в ночное время, в состоянии алкогольного опьянения, при этом у него отсутствовали очки, адвокат ему юридической помощи не оказывал. Обращает внимание на ряд процессуальных нарушений допущенных судом при рассмотрении дела: рассмотрение ходатайства защиты о возврате дела прокурору без удаления в совещательную комнату, не допуск к участию в деле адвоката Лапина. Просит приговор отменить и вынести в отношении Белозера оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденная Ерощенко Л.А. не соглашается с приговором суда, в связи с чрезмерной суровостью, назначенного ей наказания. Указывает на то, что суд при назначении ей наказаний не в полной мере учел смягчающие её наказание обстоятельства. Считает, что у суда имелись все основания для применения к ней ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчив назначенное ей наказание, применив ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Бетирсултанов Я.Н. в защиту интересов осужденной Ерощенко Л.А. не согласен с приговором суда, в связи с чрезмерной суровостью назначенного Ерощенко наказания. Считает, что суд не в полной мере учел смягчающие наказание осужденной Ерощенко обстоятельства и у суда имелись все основания для применения ст. 64 УК РФ. Просит приговор суда изменить, смягчив Ерощенко наказание, применив ст. 64 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Шагин Е.А. в защиту интересов осужденной Ерощенко Л.А. считает приговор суда в отношении Ерощенко несправедливым. Указывает на то, что квалифицировав действия Ерощенко, как покушение на мошенничество, суд не учел обстоятельства, значительно снижающие степень участия Ерощенко в совершенном преступлении, связанные с её мотивом и ролью, как до, так и после совершения преступления. Обращает внимание на то, что со стороны лиц, признанных потерпевшими по уголовному делу П. и З, каких либо материальных претензий не имеется; будучи допрошенной в ходе предварительного следствия и в суде Ерощенко давала подробные и последовательные показания, что должно оцениваться судом, как способствование расследованию преступления и учитываться в совокупности с иными смягчающими обстоятельствами. Обращает внимание на то, что суд указав на ряд смягчающих обстоятельств, вместе с тем необоснованно отказал в применении положений ст.ст. 64, 73 УК РФ; в приговоре не нашло своего отражения возможность применения к Ерощенко ст. 82 УК РФ. Просит приговор изменить, смягчив Ерощенко наказание, применив ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Зайцев А.В, не соглашаясь с приговором суда, указывает на то, что в уголовном деле отсутствует потерпевший, удовлетворяющий требованиям, предъявляемым действующим законодательством; в деле отсутствуют доказательства наличия у него умысла на совершение мошеннических действий, то есть отсутствует субъективная сторона преступления; его действия в рамках, инкриминируемого ему преступления никаким образом не влияли на совершение преступления, не приближали преступного результата, не обеспечивали и не определяли его результат, то есть в его действиях отсутствует объективная сторона преступления; суд не дал никакой правовой оценки многочисленным фактам фабрикации уголовного дела органами следствия; судом было нарушено его право на защиту. Подробно анализируя в жалобе, приведенные в приговоре доказательства и давая им оценку, указывая на фальсификацию доказательств по делу, считает, что вывод суда первой инстанции о наличии у него умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 159 УК РФ не основан на материалах уголовного дела и является незаконным. Просит приговор суда отменить и уголовное дело в отношении него прекратить.

В апелляционной жалобе адвокат Пугачев Д.И. в защиту интересов осужденного Зайцева А.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, существенными нарушениями уголовно-процессуального закона и несправедливостью приговора. Указывает на отсутствие потерпевшего по уголовному делу, поскольку потерпевшему З. - сотруднику ФСБ не был причинен ни материальный, ни моральный, ни физический вред, нравственные страдания, которые претерпел З, в постановлении о признании потерпевшим не раскрыты, при этом в суде он сам заявил, что преступлением, которое вменяется подсудимым, вреда ему не причинено; признание в суде потерпевшим свидетеля П. является незаконным и нарушает право на защиту Зайцева, который был лишен возможности осуществлять свою защиту в рамках того обвинения, которое суд по сути сформулировал уже в ходе судебного заседания; обвинение, в котором потерпевшим был признан также П, Зайцеву не вменялось. Обращает внимание на нарушение права на защиту Зайцева, который в ходе судебного заседания заявил, что не подписывал отказ от адвоката Гасинова и Виноградовой, а в отношении адвоката Лапина суд незаконно не допустил его к участию в судебном заседании в качестве защитника Зайцева, несмотря на представленное им удостоверение и ордер. Обращает внимание на то, что по данному уголовному делу имеют место явно провокационные действия П, супруг Виноградовых, И, а главное сотрудников ФСБ РФ, без активных действий которых никакого преступления и быть не могло. Обращает вынимание на нарушения судом ч.2 ст. 256 УПК РФ при рассмотрении ходатайства о проведении повторной фоноскопической экспертизы и ходатайства о возвращении дела прокурору, которые были вынесены судом без удаления в совещательную комнату.

Указывает на отсутствие в материалах дела видеозаписи, на которой запечатлено задержание, что свидетельствует о правдивости показаний Белозера и Ерощенко, что они денег в руки не брали. Далее подробно анализируя в жалобе показания З, И, П, М, Б, С, С, Ф, Г, Г, М, подсудимой Ерощенко, указывает на то, что в действиях Зайцева нет признаков состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ. Обращает внимание на то, что в деле отсутствует постановление о возбуждении уголовного дела в отношении Зайцева. Просит приговор суда отменить, Зайцева оправдать.

В апелляционной жалобе адвокат Перевозников П.В. в защиту интересов осужденного Зайцева А.В, не соглашаясь с приговором суда и приводя аналогичные доводы, которые указаны в жалобах осужденного Зайцева А.В. и адвоката Пугачева Д.И, указывает на то, что в уголовном деле отсутствует потерпевший, а также доказательства наличия у Зайцева умысла на совершение мошеннических действий, то есть субъективной стороны преступления и объективной стороны преступления, поскольку действия Зайцева в рамках инкриминируемого ему преступления никоим образом не влияли на совершение преступления, не приближали преступного результата, не обеспечивали и не определяли результат. Просит приговор суда в отношении Зайцева отменить, уголовное дело прекратить.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лазарев А.В. считает, что приговор суда подлежит изменению в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального законодательства, поскольку судом не верно зачтено в срок отбытия наказания Ерощенко и Белозеру время задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с 25 января 2017 года по 26 января 2017 года, так как это противоречит установленному судом факту задержания указанных подсудимых 24 января 2017 года. Кроме этого, судом в нарушение требований п.4 ст. 304 УПК РФ, во вводной части приговора не указаны смягчающие наказание осужденным обстоятельства, которые суд учел в приговоре. Просит приговор суда изменить, зачесть в срок отбытия наказания Белозеру и Ерощенко время их задержания в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с 24 января 2017 года по 26 января 2017 года, дополнить вводную часть приговора обстоятельствами, учтенными судом в качестве смягчающих.

В судебном заседании осужденные Ерощенко Л.А, Зайцев А.В, Белозер В.И. и их защитники доводы жалоб поддержали.

Прокурор Якубовская Т.Ю. поддержала доводы апелляционного представления в части указания времени задержания осужденных Ерощенко Л.А. и Белозера В.И. с 24 января 2017 года по 26 января 2017 года, возражала против доводов апелляционных жалоб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, приведенные в апелляционных жалобах и представление, исследовав дополнительные материалы, представленные стороной защиты осужденного Белозера В.И, касающиеся семейного положения последнего, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности осужденных Ерощенко Л.А, Зайцева А.В. и Белозера В.И. в совершении преступления основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые достаточно полно изложены в приговоре и сомнений в своей достоверности не вызывают.

Вопреки доводам жалоб суд все представленные по делу доказательства всесторонне рассмотрел и исследовал.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденных Ерощенко Л.А, Зайцева А.В. и Белозера В.И. в совершении преступления соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтвержден совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями в суде потерпевшего З.А.А. - сотрудника ФСБ, который подробно рассказал об обстоятельствах совершения осужденными преступления пояснив, что он был внедрен в окружении Ерощенко через И, которая находилась под стражей, в целях документирования и пресечения противоправных действий, так как было известно, что некие лица, обещают изменить И. меру пресечения, ссылаясь на различных высокопоставленных лиц, в том числе сотрудников ФСБ России. В рамках проводимого оперативного эксперимента, он под видом помощника бизнесмена по имени Николай, который ранее был знаком с И, в ресторане "Ёко" встретился с Ерощенко, которая обрисовала ему ситуацию в которую попала И, рассказала о других лицах обвиняемых по тому уголовному делу и назвала фамилию и имя - Б.Ж, как лица с которым она якобы встречалась и который является руководителем подразделения, которое задерживало И. и соучастников, а также сообщила, что за 1 000 000 долларов США, переданный ей (Ерощенко), якобы, для Б, последний может изменить меру пресечения И. на несвязанную с лишением свободы и изменить процессуальный статус обвиняемой на свидетеля. При этом Ерощенко сообщила, что помочь только одной И. не получится, и придется помогать еще какому-то генералу, который является соучастником И, чем и обусловлена такая большая сумма. Затем к ним подошел Белозер, которого Ерощенко представила как влиятельного и уважаемого человека, обладающего связями в государственных органах, готового оказать помощь И, пояснив при этом, что Белозер будет заниматься вопросом И. Белозер подтвердил слова Ерощенко, еще раз пояснив, что сумма в размере 1 000 000 долларов США возникла, потому что помочь И. без помощи генералу, также проходящему по делу, не получится. Белозер и Ерощенко утверждали, что деньги необходимы для передачи сотрудникам правоохранительных органов, имея в виду Б, и, что это никак не связано с работой адвокатов...

При этом Белозер несколько раз повторил, что он имеет возможность изменить процессуальный статус И, предложив разделить действия на несколько этапов, сначала изменить меру пресечения И. на домашний арест, а потом освободить её от уголовной ответственности. Ерощенко и Белозер говорили, что сделают все, чтобы итоговая сумма оказалась меньше, но для этого им необходимы документы из дела И, а также необходимо встретиться с сотрудниками правоохранительных органов. 17 января 2017 года он встретился с Ерощенко в кафе "Беллучи", где та сообщила, что их ожидают в ресторане "Облака" Белозер и Зайцев, в отношении которого она пояснила, что тот является близким знакомым Б... В ресторане "Облака" Белозер еще раз обсудил условия освобождения И, а также Белозер сообщил, что вопрос передачи денег будет обговариваться с ними, а решением технической части вопроса в отношении И. будет заниматься Зайцев, при этом именно Зайцев должен сообщить ему о предполагаемых действиях и конкретной сумме денег. Белозер пригласил к столу Зайцева, который сообщил, что намерен действовать через сотрудников ФСБ, решая вопрос об освобождении И, а также сообщил, что нужно обследовать И. на предмет обнаружения у неё заболевания, препятствующего ее содержанию под стражей. При обсуждении суммы первого этапа Зайцев назвал сумму 200 000 долларов США, при этом Белозер подтвердил необходимость их передачи, в том числе и в виде эквивалента в размере 12 000 000 рублей. Также они сказали, что это первый этап, то есть за освобождение И. из-под стражи, а окончательная сумма составит 800 000 долларов США. Он (З.) выслушав их предложение, сказал, что скажет об этом Николаю, а затем сообщит Ерощенко. 24 января 2017 года ему выдали помеченные специальным веществом денежные средства в сумме 255 000 рублей и муляжи, имитирующие 11 745 000 рублей, которые поместили в портфель. Он созвонился с Ерощенко и сообщил ей, что Николай согласен оказать помощь И. и необходимо встретиться.

Около 19 часов он вместе с сотрудником ФСБ, который нес чемодан с деньгами, встретился с Ерощенко и Белозером в ресторане "Облака", где передал пакет с деньгами Белозеру, после чего Ерощенко и Белозер были задержаны;

- показаниями в суде Б.Е.В. и Г.А.В. - сотрудников ФСБ РФ, которые в своих показаниях подробно рассказали об обстоятельствах проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях документирования и пресечения противоправных действий Ерощенко, в ходе которого в окружении последней был внедрен оперативный сотрудник З. под видом помощника бизнесмена Николая - знакомого И, и которые в своих показаниях дали показания аналогичные показаниям З. об обстоятельствах встреч последнего с Ерощенко. Белозером и Зайцевым и их переговоров, а также обстоятельствах передачи денег и задержания при этом Ерощенко и Белозера 24 января 2017 года в ресторане "Облака";

- показаниями в суде свидетеля Е.Д.С. - сотрудника ФСБ, который в своих показаниях подробно рассказал об обстоятельствах передачи денежных средств З. - Белозеру и Ерощенко при встрече, состоявшейся 24 января 2017 года в ресторане "Облака";

- показаниями в суде свидетеля П.В.Ф. - знакомого И. пояснившего, что ему стало известно о том, что за крупную сумму денег в 1 000 000 долларов США, которая будет передана сотрудникам ФСБ России, предлагают изменить меру пресечения И, которая содержалась под стражей. Он понимая, что И. обманывают, попросил В. с которым сотрудничал по своему уголовному делу встретиться с её знакомой - Ерощенко и, узнав, что последняя назвала указанную сумму за освобождение И.и и её подельника и, понимая, что ту обманывают, для документирования деятельности Ерощенко решилпередать сотрудникам ФСБ России денежные средства и через своего знакомого С. передал в ФСБ деньги в сумме 255 000 рублей;

- показаниями в суде свидетеля И.Э.Г. пояснившей, что она была арестована по уголовному делу и когда, у неё появилась возможность пользоваться мобильным телефоном, она стала звонить своим знакомым, в том числе Ерощенко, и просила помочь ей, если это возможно. Затем со слов Ерощенко она поняла, что той порекомендовали двух мужчин, которые могли помочь и что за помощь потребуются деньги, на что она (И.) говорила, что её знакомый Николай, возможно согласиться это сделать, дать денег;

- показаниями в суде свидетеля М.Ю.Г. - сестры И, которая в своих показаниях подробно рассказала о своей встрече с Ерощенко осенью 2016 года в ходе которой та сообщила ей, что у нее имеются высокопоставленные знакомые из числа сотрудников ФСБ, которые все знают об уголовном деле в отношении И. и знают, как помочь сестре. Сначала выпустить из следственного изолятора под домашний арест, а потом решить вопрос о прекращении уголовного дела, за что необходимо собрать и передать через неё (Ерощенко) денежные средства в сумме 600 000 долларов США. Затем от сестры она узнала, что Ерощенко сообщила ей аналогичные сведения о помощи по уголовному делу, но сумму не называла. На предложение Ерощенко она (М.) ответила отказом;

- показаниями в суде свидетеля Г.С.А. - знакомого Ерощенко подробно в своих показания рассказавшего о встрече, произошедшей в октябре 2016 года в автомашине, в которой он находился, между Ерощенко и мужчиной с женщиной - адвокатами, в ходе которой, как следует из предоставленной ему следователем записи данного разговора, Ерощенко сообщила адвокатам, что она общалась с сотрудником ФСБ Б, а также с неким лицом из Правительства РФ, которые сообщили ей, что помочь И. можно только в связке с другими обвиняемыми и что за содействие в интересах И. объявили сумму в размере 1 000 000 долларов США.

Показания З.А.А, свидетелей Б.Е.В, Г.А.В, Е.Д.С, П.В.Ф, И.Э.Г, М.Ю.Г, Г.С.А. судом обоснованно признаны достоверными, они являются последовательными, подтверждаются и согласуются с иными письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно:

- материалами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение", "оперативное внедрение", "оперативный эксперимент", проведенных с участием И.Э.Г, В.С.А, З.А.А, в ходе которых была зафиксирована преступная деятельность осужденных, которые, действуя по предварительному сговору между собой, пытались путем обмана совершить хищение денежных средств, в сумме 1 000 000 долларов США;

-протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписей встречи и переговоров В.С.А. и В.С.А. с Ерощенко Л.А, состоявшихся 4 октября 2016 года в салоне автомобиля; встречи и переговоров З.А.А. с Ерощенко Л.А и Белозером В.И, состоявшихся 28 декабря 2016 года в помещении ресторана "ЁКО"; встречи и переговоров З.А.А. с Ерощенко Л.А, Белозером В.И. и Зайцевым А.В, состоявшихся 17 января 2017 года в ресторанах "Белуччи" и "Облака"; встречи и переговоров З.А.А. с Ерощенко Л.А. и Белозер В.И, состоявшихся 24 января 2017 года в помещении ресторана "Облака", анализ которых, приведенный в приговоре суда, свидетельствует о согласованности действий осужденных в получении ими путем обмана денежных средств размере 1 000 000 долларов США;

- заключениями фоноскопических экспертиз, согласно выводам которых, текст дословного содержание разговоров полностью аналогичен установленному ранее в ходе осмотра и прослушивания фонограмм. На фонограммах, зафиксированных в представленных на экспертизу файлах признаков монтажа и иных изменений, привнесенных в процессе или после окончания записи, не обнаружено;

- протоколами осмотра и прослушивания фонограмм аудиозаписей телефонных переговоров Ерощенко Л.А. по абонентскому номеру ***; Белозера В.И. по абонентскому номеру ***;

- протоколом обыска, в ходе которого в жилище подозреваемого Зайцева А.В. по адресу: ***, обнаружены и изъяты два листа форма А4, являющиеся фотоизображением постановления Пресненского районного суда г. Москвы от 9 июня 2016 года о продлении срок содержания под стражей обвиняемых Н.В.Ю. и И.Э.Г, а также одного листа, являющегося фотоизображением части справки ФСБ России от 21.03.2016 N *** и их осмотра;

- протоколом осмотра документов, согласно которому произведен осмотр материалов уголовного дела по обвинению Н.В.Ю. в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159, ч. 1 ст. 222 УК РФ, А.Е.В. и И.Э.Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ;

- протоколом осмотра места происшествия от 24 января 2017 года - ресторана "Облака" по адресу: ***, где Белозером В.И. в этот день была получена первая часть оговоренной ранее суммы денежных средств в размере 255 000 рублей и муляжи денежных купюр, имитирующие 11 745 000 рублей за изменение И.Э.Г. избранной Пресненским районным судом г. Москвы меры пресечения с заключения под стражу на домашний арест, которые были изъяты у Белозера В.И. в ходе осмотра места происшествия, а также изъяты смывы с ладони с рук последнего;

- заключением физико-химической экспертизы от 5 апреля 2017 года, из выводов которого следует, что на представленных на экспертизу сухих смывах с ладоней левой и правой рук Белозера В.И. имеются следы вещества (препарата), обладающего люминесценцией зеленого цвета, возникающей под воздействием ультрафиолетового излучения после взаимодействия с препаратом "Специальный аэрозольный проявитель". Имеющиеся на вышеуказанных объектах следы являются следами криминалистического препарата "Тушь-7", образец которого предоставлен на экспертизу;

- заключением дополнительной физико-химической экспертизы, согласно которого, имеющиеся на 51 банкноте номиналом 5 000 рублей и на муляжах денежных средств, имитирующих банкноту 5 000 рублей, следы являются следами криминалистического идентификационного препарата "Тушь-7", образец которого предоставлен на экспертизу;

- протоколом осмотра компакт-диска, с участием З.А.А, содержащего видеозаписи встречи и переговоров З.А.А. с Ерощенко Л.А, Белозером В.И. и Зайцевым А.В, проходивших 17 января 2017 года в период с 15 часов 00 минут по 17 часов 00 минут в помещение ресторана "Облака", где Белозер В.И. и Ерощенко Л.А. познакомили З.А.А. с Зайцевым А.В, между ними состоялась беседа;

- протоколом осмотра мобильного телефона марки "***", изъятого у Ерощенко Л.А. в ходе осмотра места происшествия в помещении ресторана "Облака", при осмотре которого были обнаружены следующие контакты: А.В. *** (Зайцев А.В.); В. *** (Белозер В.И.), а также обнаружена смс-переписка между указанными абонентами;

На основании этих и других исследованных в судебных заседаниях доказательств, которым, вопреки доводам жалоб, дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности осужденных Ерощенко Л.А, Белозера В.И. и Зайцева А.В.

У суда не было оснований не верить показаниям потерпевшего и вышеуказанных свидетелей.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции, обоснованно пришел к выводу о том, что обвинение осужденных в покушении на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, нашло свое подтверждение в судебном заседании, поскольку подтверждается совокупностью, приведенных в приговоре доказательств, в том числе, показаниями З, Б, И, П, М, Г, Г, Е, Ф, показаниями осужденных Ерощенко и Белозера данных ими в ходе предварительного следствия и которые обоснованно признаны судом допустимыми и положены в основу приговора, анализом телефонных переговоров с участием осужденных Белозерам, Ерощенко, Зайцева и другими доказательствами, указанными в приговоре, которым суда дана в приговоре надлежащая оценка, с которой судебная коллегия соглашается и считает квалификацию действий осужденных по ч.3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ правильной.

Доводы осужденного Зайцева А.В. о том, что денежные средства предполагалось внести по договору оказания услуг на оплату труда адвокатов, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и обоснованно опровергнуты, с приведением мотивов принятия такого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Несостоятельными являются и доводы жалоб о нарушении права осужденных на защиту, в связи с неправильным определением потерпевших по уголовному делу.

По смыслу ч.1 ст. 42 УПК РФ потерпевшим является физическое лицо, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред.

Таким образом, законодатель связывает определение потерпевшего с наличием какого либо ущерба правам и законным интересам физического лица.

Вместе с тем, уголовный закон в ст. 30 УК РФ предусматривает такие стадии совершения преступления, которые свидетельствуют о том, что умысел виновного направленный на причинение этого ущерба, не доведен до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Таким образом, законодатель предусматривает правовую конструкцию, согласно которой сформировавшийся умысел виновного на причинение ущерба потерпевшему не доведен до конца и реального ущерба правам и законным интересам потерпевшего не причинен.

Вместе с тем, уголовный закон такие действия, связанные с приготовлением к преступлению и покушением на его совершение признает уголовно наказуемыми.

В данном случае, как установлено судом, умысел осужденных был направлен на лишение имущества И.Э.Г. и причинение ей материального ущерба. Однако в результате действий оперативных служб, с использованием денежных средств переданных для проведения оперативных мероприятий П, осужденные не смогли довести его до конца, в связи с чем, этот ущерб И. причинен не был.

Указанные обстоятельства совершения преступления указаны как в постановлении о привлечении в качестве обвиняемых, так и в обвинительном заключении, а также были предметом рассмотрения в суде первой инстанции в соответствии со ст. 252 УПК РФ, осужденные могли защищаться от предъявленного обвинения, возражая против него и представляя доказательства. При этом судебная коллегия отмечает, что суд, признав потерпевшим - свидетеля П, предъявленное осужденным обвинение не изменял и новое не формулировал.

В соответствии со ст. 15 УПК РФ функции обвинения и защиты разделены, они преследуют свои процессуальные цели определенные законом.

Как следует из материалов уголовного дела, каких либо сведений о том, что И.Э.Г. или другие лица ставят вопрос о нарушении их прав, как потерпевших, при рассмотрении уголовного дела, не имеется.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что право осужденных на защиту при расследовании и рассмотрении уголовного дела в суде, нарушено не было.

Как несостоятельными являются и доводы жалоб осужденного Зайцева А.В. и его защиты о нарушении его права на защиту в ходе предварительного следствия по тем основаниям, что на следствии он не отказывался от услуг адвокатов Гасинова А.А. и Виноградовой О.С, а его заявление в материалах дела об отказе от услуг указанных адвокатов является поддельным, поскольку, как правильно указал суд в первой инстанции, давая оценку указанным доводам, защиту Зайцева А.В. осуществляли несколько адвокатов, которые присутствовали при предъявлении обвиняемому Зайцеву А.В. 11 августа 2017 года, при этом никаких заявлений о необходимости участия в указанном процессуальном действии и в дальнейших следственных действиях адвокатов Гасинова А.А. и Виноградовой О.С. от Зайцева А.В. не поступало, каких либо доказательств о подделке заявления Зайцева А.В. об отказе от указанных адвокатов суду первой инстанции, так и судебной коллегии, представлено не было.

Не нарушает право на защиту осужденного Зайцева А.В. и не допуск, после окончания судебного следствия по делу, для участия в судебных прениях адвоката Лапина Д.А, не принимавшего участия при рассмотрении дела в судебном заседании, поскольку защиту осужденного Зайцева А.В. в суде осуществляли три адвоката, принявшие участие в судебных прениях по делу, и не допуск в данной стадии адвоката Лапина Д.А, к тому же не представившего в суде, согласно протокола судебного заседания, необходимых документов для допуска в качестве защитника, не нарушает право осужденного Зайцева А.В. на защиту.

Несостоятельными являются и доводы жалобы о формальном нарушении процедуры рассмотрения ходатайства защиты о назначении по делу повторной фоноскопической экспертизы и ходатайства о возвращении дела прокурору, без удаления суда в совещательную комнату, поскольку, отказывая в удовлетворении указанных ходатайств, суд мотивировал в протоколе судебного заседания принятые им решения, обоснованно не усмотрев оснований для назначения по делу повторной фоноскопической экспертизы и оснований для возврата уголовного дела прокурору, а не удаление суда в совещательную комнату при рассмотрении данных ходатайств не нарушает права осужденных и ни каким образом не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения по ходатайствам стороны защиты.

Суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, обоснованно признал показания З.А.А, а также свидетелей Б, И, П, М, Г, Г, Е, Ф, показания осужденных Ерощенко и Белозера данных ими в ходе предварительного следствия, достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они являются последовательными, согласуются с другими доказательствами по делу, а также не усмотрел оснований для оговора осужденного со стороны З. и свидетелей, и их заинтересованности в привлечении осужденных к уголовной ответственности, приведя в приговоре мотивы принятого решения, с которыми судебная коллегия соглашается.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия не усматривает существенных противоречий в показаниях свидетелей Б, И, П, М, Г, Г, Е, Ф, которые дали последовательные показания об обстоятельствах очевидцами которых они были и которые согласуются с материалами ОРМ, показаниями З.А.А. и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы апелляционных жалоб о том, что доказательства виновности осужденных получены с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами, являются необоснованными.

Как видно из материалов дела и установлено судом, доказательства указанные в приговоре получены с соблюдением требований закона и обоснованно судом признаны допустимыми доказательствами.

Вопреки доводам жалоб, оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение", "оперативное внедрение", "оперативный эксперимент", в отношении осужденных были проведены в соответствии с Федеральным Законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с последующими изменениями и дополнениями), оформлены в форме процессуальных документов, соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Несостоятельными являются и доводы жалоб о провокации со стороны сотрудников ФСБ РФ и свидетелей И, В, направленной на совершение осужденными преступления, поскольку они опровергаются показаниями З.А.А, свидетелей И, М, Б, Г. и других, материалами ОРМ, в том числе и аудиозаписью разговоров и видеозаписью встреч З.А.А. с осужденными, из которых следует, что каких либо провокационных действий, как со стороны сотрудников ФСБ РФ, так и со стороны свидетелей, допущено не было.

Как несостоятельными являются и доводы жалоб об признании недопустимыми по делу доказательств в отношении осужденного Зайцева А.В, в связи с отсутствием в материалах уголовного дела постановления о возбуждении уголовного дела в отношении него, поскольку, согласно имеющегося в материалах дела постановления возбуждении уголовного дела ( т.1, л.д. 1-3) уголовное дело по ч. 3 ст. 30, 4 т. 159 УК РФ было возбуждено как в отношении Ерощенко Л.А. и Белозера В.И, так и в отношении неустановленных лиц.

При таких обстоятельствах, отдельного возбуждения уголовного дела в отношении Зайцева А.В, не требуется.

Несостоятельными являются доводы жалобы адвоката Езопова А.О. о признании недопустимым доказательством протокола допроса в качестве подозреваемого Белозера В.И. по тем основаниям, что допрос был произведен в ночное время, поскольку перед началом допроса, как указано в протоколе, Белозеру В.И. разъяснены его процессуальные права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе и его права, давать показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения, а также ст. 51 Конституции РФ, Белозер В.И. воспользовался указанным правом и изъявил желание дать показания. Допрос был произведен следователем в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с участием защитника, каких либо замечаний по окончании допроса от Белозера В.И. и его защитника не поступило, в том числе, и жалоб на отсутствие у подозреваемого очков. Каких либо сведений о нахождение Белозера В.И. во время допроса в состоянии алкогольного опьянения, в материалах не имеется.

Суд первой инстанции обоснованно признал заключения фонографических экспертиз, допустимыми и достоверными доказательствами по делу, поскольку данные заключения составлены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, на основании непосредственного исследования представленных дисков с аудиозаписями, исследование аудиозаписей разговоров проводилось в государственной специализированной организации, компетентным лицом - государственным судебным экспертом, имеющим достаточный стаж экспертной работы и соответствующее свидетельство эксперта по специальности, и не доверять заключениям эксперта оснований у суда первой инстанции, как и у судебной коллегии не имелось.

Доводы жалоб о том, что следы спецсредств на руке осужденного Белозера В.И, обнаруженные при его задержании 24 января 2017 года, могли образоваться при рукопожатии с З.А.А, являются несостоятельными, поскольку опровергаются показаниями З.А.А, а также актом осмотра, обработки и выдачи денежных средств, согласно которого З.А.А. никакого контакта с денежными средствами не имел.

Вопреки доводам жалоб, суд привел мотивы, по которым он принял доказательства, приведенные в приговоре, в качестве допустимых и достоверных, и, с другой стороны, критически оценил и отверг показания свидетелей защиты, с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Доводы стороны защиты об оправдании осужденных, в связи с их непричастностью к совершению преступления, суд обосновано признал не основательными и противоречащими фактическим обстоятельствам совершенного преступления.

Все ходатайства, судом разрешены, доказательства, представленные сторонами, судом исследованы и оценены.

В ходе предварительного следствия и судебного заседания нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на обоснованность выводов суда о доказанности виновности осужденных, не допущено.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд верно квалифицировал действия осужденных по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ и привел в приговоре мотивы по которым суд пришел к таким выводам, с которыми судебная коллегия соглашается.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.

Вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

По мнению судебной коллегии, суд первой инстанции необоснованно указал в описательно-мотивировочной части приговора при описании преступного деяния о наличии судимости у Зайцева А.В, так как согласно представленным материалам уголовного дела, Зайцев А.Ф. судимости не имеет, в связи с чем, данное указание подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора.

Подлежат частичному удовлетворению и доводы апелляционного представления о не верном указании в приговоре суда времени задержания осужденных Белозера В.И. и Ерощенко Л.А. в порядке ст.ст. 91-92 УПК РФ с

25 января 2017 года по 26 января 2017 года, поскольку это не соответствует материалам уголовного дела, согласно которым задержание указанных осужденных фактически было произведено

24 января 2017 года.

Вместе с тем нельзя согласиться с доводами апелляционного представления о не указании судом во вводной части приговора смягчающих наказание осужденных обстоятельств, признанных судом, поскольку указание данных обстоятельств во вводной части приговора прямо не предусмотрено п.4 ст. 304 УПК РФ и не является обязательным.

Наказание осужденным Ерощенко Л.А, Белозеру В.И, Зайцеву А.В. в виде лишения свободы судом назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, их роли при этом, данных о их личности, обстоятельств, смягчающих их наказание, к которым суд отнес у осужденной Ерощенко Л.А, её положительные характеристики, состояние здоровья, наличие у неё на иждивении малолетнего ребенка и оказание материальной помощи совершеннолетним детям и внучке, страдающей хроническим заболеванием; у осужденного Зайцева А.В. положительные характеристики, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка; у осужденного Белозера В.И. положительны характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка, его состояние здоровья. Обстоятельством, отягчающим наказание Белозера В.И. суд обоснованно в соответствии с п. "а" ч. 1 ст.63 УК РФ признал рецидив преступлений в его действиях.

Вопреки доводам жалоб, назначенное наказание осужденным Ерощенко Л.А, Зайцеву А.В, Белозеру В.И. является справедливым и соразмерным содеянному, оснований для смягчения, назначенного осужденным наказания, применения ст.ст. 64, 73 УК РФ, а также изменения категории преступления в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, применения к осужденной Ерощенко Л.А. положений ст. 82 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония общего режима осужденным Ерощенко Л.А. и Зайцеву А.В, определен судом в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ, осужденному Белозеру В.И. - исправительная колония особого режима в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с изменениями, внесенными в статью 72 УК РФ Федеральным Законом РФ "О внесении изменений в ст. 72 УК РФ" от 3 июля 2018 года, согласно которого время содержания под стражей до вступления приговора в законную силу засчитывается в сроки лишения свободы из расчета один день лишения свободы за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, приговор в отношении Ерощенко Л.А. и Зайцева А.В. в этой части подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дорогомиловского районного суда г. Москвы от 30 марта 2018 года в отношении Ерощенко Л.А, Белозера В.И, Зайцева А.В. изменить:

исключить из описания преступного деяния в описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии судимости у Зайцева А.В.;

зачесть Ерощенко Л.А. и Белозеру В.И. время их задержания в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ с 24 января 2017 года по 26 января 2017 года;

на основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания под стражей Ерощенко Л.А. с 24 января 2017 по день вступления приговора в законную силу 21 августа 2018 года (включительно) и Зайцева А.В. с 25 января 2017 года по день вступления приговора в законную силу 21 августа 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда, в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: