Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2018 г. по делу N 10-4890/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Васиной И.А,

судей : Котлышевой Н.Р, Кузнецовой Н.А,

при

секретаре судебного заседания: Голушко Н.И,

с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Погодиной С.О,

адвоката Градова Е.В,

осужденного Никитаева П.Ю,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников адвокатов Горяиновой С.А, Градова Е.В. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 12 февраля 2018 года, которым:

Никитаев П.Ю, ****, несудимый,

осужден по ст.228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года; по ст.228.1 ч.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года; по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, под стражу взят в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 12 февраля 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 26 июня 2017 года по 28 июня 2017 года и время нахождения под домашним арестом в период с 28 июня 2017 года по дату постановления данного приговора.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котлышевой Н.Р, выступления осужденного Никитаева П.Ю, адвоката Градова Е.В, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Погодиной С.О, полагавшей приговор суда оставить без изменения, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Никитаев П.Ю. признан виновным в том, что совершил незаконный сбыт наркотических средств (2 преступления) и покушение, то есть умышленные действия непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступления совершены 23, 26 июня 2017 года.

В суде первой инстанции Никитаев П.Ю. виновным себя признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Горяинова С.А. считает приговор подлежащим изменению, в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и чрезмерной суровости.

Автор жалобы указывает, что судом не в должной мере дана оценка доводам стороны защиты и осужденного о том, что органом следствия не добыто доказательств, подтверждающих вину Никитаева в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере, вывод суда о доказанности его вины по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ основан на домыслах.

По мнению адвоката, судом не в полной мере учтены все смягчающие обстоятельства, в том числе, состав семьи Никитаева, которая **, положительные характеристики с места жительства и учебы в части его работы, совершение преступления впервые, которые в своей совокупности дают основание для назначения Никитаеву наказания с применением ст.64 УК РФ.

Просит приговор изменить, смягчив его.

В апелляционной жалобе адвокат Градов Е.В, выражая несогласие с выводами суда в части доказанности вины и квалификации действий Никитаева по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ,

считает приговор незаконным, подлежащим изменению, в связи с неправильным применением уголовного закона и существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Ссылаясь на разъяснения постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 года N14, адвокат указывает, что закон не содержит разъяснений, каким образом органам следствия и суду необходимо определять количество наркотического средства, которое свидетельствовало бы о приготовлении к сбыту. Ссылаясь на показания Никитаева о том, что наркотик, который он хранил по месту жительства, он приобрел на длительный период времени для личного употребления, адвокат указывает об их последовательности, обращает внимание на обнаруженную у Никитаева зависимость от каннабиноидов, и отмечает, что доказательств, указывающих об умысле Никитаева на сбыт по делу не установлено, при этом в материалах уголовного дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников полиции имелась информация о Никитаеве, как о возможном сбытчике наркотического средства.

По мнению адвоката, в действиях его подзащитного содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст.228 ч.1 УК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Никитаева с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ, по которой назначить 1 год лишения свободы, а на основании ст.69 ч.3 УК РФ 4 года 6 месяцев лишения свободы на основании ст.73 УК РФ условно.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса по доводам жалоб, проверив материалы уголовного дела, полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Никитаева П.Ю. в совершении преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ которым даны в приговоре суда.

Вина Никитаева П.Ю. в совершении преступлений установлена: показаниями свидетеля ***, об обстоятельствах приобретения гашиша у Никитаева 23 июня 2017 года, который он добровольно выдал в отделе полиции, обратившись с заявлением, а также об обстоятельствах добровольного участия 26 июня 2017 года в ОРМ "***", в ходе которой он приобрел у Никитаева за 500 рублей гашиш, который добровольно выдал сотрудникам полиции; показаниями свидетелей ***, ***, ***, *** об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "***" и задержании Никитаева П.Ю, сбывшего гашиш ***, а также проведения обыска по месту жительства Никитаева, где был обнаружен и изъят гашиш; показаниями свидетеля ***, принимавшего участие в качестве понятого при добровольной выдачи *** 23 июня 2017 года двух спрессованных кусков вещества- гашиша, который он приобрел у **, а также 26 июня 2017 года участвовавшего понятым при проведении личного досмотра *** и выдаче ему денежных средств в размере 500 рублей, а впоследствии при добровольной выдаче *** приобретенного гашиша; заявлением ***, согласно которому последний добровольно изъявил желание выдать гашиш, который приобрел 23 июня 2017 года у **; актом добровольной выдачи от 23 июня 2017 года; заявлением ** от 26 июня 2017 года; постановлением о проведении ОРМ "***"; актом осмотра и выдачи 26 июня 2017 года денежных средств в размере 500 рублей ***; актом личного досмотра Никитаева, у которого были обнаружены и изъяты денежные средства в размере 500 рублей; актом добровольной выдачи от 26 июня 2017 года, согласно которому *** выдал кусок гашиша, который приобрел у Никитаева; протоколом обыска, из которого следует, что по месту жительства Никитаева обнаружен и изъят пакет с тремя кусками спрессованного вещества темного цвета растительного происхождения и весы; заключением экспертов, согласно которым, вещества, выданные ***, а также изъятые в ходе обыска по месту жительства Никитаева, являются наркотическим средством -гашиш, а также другими

доказательствами, подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Каких-либо нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств не установлено, учитывая, что они получены и исследованы в судебном заседании в полном соответствии с требованиями УПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по рассмотрению ходатайств.

Суд на основании совокупности собранных доказательств, правильно установив фактические обстоятельства совершенных преступлений, обоснованно пришел к выводу о виновности Никитаева, верно квалифицировав его действия по фактам передачи гашиша *** 23 и 26 июня 2017 года по ст. ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, по каждому преступлению. Правовая оценка действий Никитаева в данной части сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Вместе с тем, судебная коллегия, проанализировав имеющиеся доказательства, не может согласиться с обоснованностью вывода суда о доказанности наличия у Никитаева умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного в ходе обыска по месту жительства.

В основу позиции при квалификации действий Никитаева как покушения на сбыт судом положен факт обнаружения по месту жительства трех кусков гашиша общим весом 21,1 г, а также электронных весов, показания сотрудников полиции об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "****", показания *** о приобретении у Никитаева гашиша. Однако, по мнению судебной коллегии, указанные доказательства не опровергают со всей очевидностью последовательные показания Никитаева, утверждавшего о том, что обнаруженный по месту жительства гашиш он хранил для личного употребления, весы использовал для измерения количества наркотика необходимого для личного употребления.

Из установленных судом обстоятельств следует, что Никитаев является лицом, употребляющим наркотические средства, что подтверждается заключением комиссии экспертов, установившим наличие у него признаков зависимости от наркотиков.

При таких обстоятельствах, учитывая, что Никитаев является наркозависимым лицом, сам по себе факт обнаружения весов не может свидетельствовать о том, что наркотическое средство, изъятое в ходе обыска, было приобретено, хранилось и предназначалось для последующего сбыта. Следует отметить, что каких-либо данных, свидетельствующих о наличии информации у сотрудников полиции в отношении Никитаева, как о лице причастном к сбыту наркотических средств, до обращения ***, не установлено.

С учетом приведенных обстоятельств бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих об умысле Никитаева на сбыт гашиша в количестве, обнаруженном в ходе обыска, установлено не было.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд без достаточных оснований сделал вывод о направленности умысла на сбыт, в связи с чем дал неверную правовую оценку действиям Никитаева по факту обнаруженного в ходе обыска наркотика.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Учитывая изложенное, судебная коллегия, трактуя все неустранимые сомнения в виновности в пользу осужденного, в соответствии с положениями ст. ст. 389.15, 389.16 и 38 9 -18 УПК РФ считает необходимым приговор изменить и исходя из бесспорно установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что Никитаев незаконно хранил без цели сбыта наркотическое средство -гашиш, массой 21,1 г, т.е. в значительном размере, переквалифицировать содеянное Никитаевым с ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Вопреки приведенным доводам, при назначении вида наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, сведения о личности, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление и условия жизни семьи и пришел к обоснованному выводу о назначении наказания в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества. Выводы суда о принятом решении и невозможности применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ надлежаще мотивированы. Судебная коллегия, назначая наказание в связи с переквалификацией действий, принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Никитаева, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции, а также признание вины по факту хранения наркотических средств, и не находя оснований для назначения иного наказания, полагает, что исправление Никитаева возможно только в условиях изоляции от общества.

Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 12 февраля 2018 года в отношении

Никитаева П.Ю. изменить:

переквалифицировать действия Никитаева П.Ю. со ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п. "б" УК РФ на ст. 228 ч. 1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, предусмотренных ст. ст. 228. 1 ч. 1, 228.1 ч. 1, 228 ч. 1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Никитаеву П.Ю. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 (шесть) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения. Апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: