Апелляционное определение Московского городского суда от 18 июля 2018 г. по делу N 10-10566/2018

Судебная коллегия по уголовным дела Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Неделиной О.А,

судей Гученковой Е.А, Рыжовой А.В,

при секретаре судебного заседания Шайбаковой Л.К,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Иванниковой А.Е,

защитников - адвокатов: Авласенко В.А, Якубовского И.Я,

осужденного Халлыева М,

представителя потерпевшего - адвоката ***а А.А

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы адвокатов Якубовского И.Я, Авласенко В.А. и дополнения к ним осужденного Халлыева М. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 29 марта 2018 года, которым

Халлыев Мурад, ранее не судимый,

осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года, с отбыванием наказания в колонии общего режима.

Мера пресечения осужденному в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с 29 марта 2018 года, с зачетом времени задержания Халлыева с 19 сентября 2017 года по 20 сентября 2017 года и времени содержания его под домашним арестом с 21 сентября 2017 года по 28 марта 2018 года.

За потерпевшим ООО "СвязьСтройСервис-44" признано право на удовлетворение гражданского иска в части возмещения материального ущерба и вопрос о размере его возмещения постановлено передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А, выслушав участников процесса по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Халлыев признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление им совершено в городе Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Халлыев виновным себя не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями адвокат Якубовский выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым, незаконным и необоснованным, постановленным с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона; выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Указывает на то, что выводы суда основаны на предположениях и не подтверждаются доказательствами. Умысел Халлыева на хищение чужого имущества путем обмана в ходе судебного разбирательства не был доказан. Каких-либо показаний, документов или иных доказательств, свидетельствующих о том, что Халлыев знал о наличии денежных средств на счетах ООО "СвязьСтройСервис-44" в материалах дела не содержится. О наличии денежных средств у данного ООО Халлыев узнал только в ходе переговоров с ***, которые проводились по инициативе последнего.

Полагает, что правоотношения между Халлыевым, как учредителем ООО "Смарт Телеком" и *** - учредителем и генеральным директором ООО "СвязьСтройСервис-44" по договорам займа носили гражданско-правовой характер. Договоры займа являлись предметом оценки арбитражного суда, чье определение об утверждении мирового соглашения вступило в силу. Обращает внимание на то, что в настоящее время ООО "Смарт Телеком" находится в процедуре банкротства и кредитор в лице ООО "СпецСтройСервис-44" имеет возможность оспаривать сделки ООО "Смарт Телеком" и добиваться возврата своих средств. Все сделки носят законный и возмездный характер, они не отвечают требованиям хищения о безвозмездности и противоправности.

В материалах дела отсутствуют доказательства обмана со стороны Халлыева, кроме показаний заинтересованного лица ***, которые ничем не подтверждены. Халлыев не представлял *** каких-либо поддельных документов, содержащих ложную информацию о хозяйственной деятельности, финансовом состоянии ООО "Смарт Телеком".

Доводы суда о том, что неустановленные лица приискали иностранную компанию - нерезидента РФ, на счет которой подлежали перечислению якобы похищенные денежные средства являются предположениями, доказательства о наличии неустановленных лиц, их взаимоотношениях с Халлыевым отсутствуют.

Не имеется доказательств того, что Халлыев обратил денежные средства в свою пользу. Сделки с компанией-нерезидентом носят законный и возмездный характер, что подтверждается переводами средств и документами по сделке.

Указывает на то, что судом не выполнены требования ч.4 ст.302 УПК РФ, поскольку Халлыев не совершал инкриминируемого ему преступления, в обвинительном заключении отсутствуют доказательства наличия объективной и субъективной стороны состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ. Гражданско-правовой, корпоративный спор между двумя юридическими лицами необоснованно разрешен в рамках уголовно-правового законодательства.

Все действия Халлыевым совершались в сфере предпринимательской деятельности, в сфере договорных отношений между юридическими лицами.

В основу приговора судом положены показания заинтересованных лиц. Так, заместитель генерального директора ООО "СвязьСтройСервис-44" *** является подчиненным *** и заинтересован в исходе дела в пользу своего работодателя; *** - одноклассник и близкий друг ***; согласно показаниям последнего именно по рекомендации *** и его настоянию он (***) проявил инициативу познакомиться с Халлыевым и предложил ему совместную предпринимательскую деятельность; сам *** о своей инициативной роли умалчивает; Морозов - племянник ***, работает в его компании, то есть является лицом заинтересованным как морально (родственник), так и материально. С учетом изложенного показания ***а, *** нельзя оценивать как объективные. Суд не учел данные обстоятельства и не дал им надлежащую оценку.

В случае, если Халлыев умышленно не исполнял договорные обязательства, имея при этом бесспорные возможности для этого, это является диспозитивным признаком состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.159.4 УК РФ (в редакции ФЗ от 29 ноября 2012 года N 207-ФЗ); со ссылкой на положения ст. 10 УК РФ полагает, что положения и санкции ч.ч.5,6,7 ст. 159 УК РФ, введенные Федеральным законом от 3 июля 2016 года N 323-ФЗ, в данном случае не подлежат применению.

Указывает на то, что в случае признания Халлыева виновным в совершении хищения чужого имущества путем мошенничества, его действия можно квалифицировать только как совершенные в сфере предпринимательской деятельности и он подлежит освобождению от уголовного наказания в соответствии со ст. 78 УК РФ.

С учетом изложенного просит приговор отменить, вынести в отношении Халлыева оправдательный приговор за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Авласенко выражает свое несогласие с приговором, считает его незаконным, несправедливым, назначенное наказание слишком суровым; выводы суда не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Назначая наказание в виде лишения свободы суд в полной мере не учел положения ст.ст.6; 43 УК РФ. Приговор не содержит надлежащих мотивов, по которым суд пришел к выводу о невозможности исправления Халлыева без реального отбывания наказания.

Просит приговор изменить, назначить Халлыеву более мягкое наказание, снизив срок или назначив наказание, не связанное с реальным лишением свободы.

В дополнительных апелляционных жалобах адвокат Авласенко считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции; судом был неправильно применен уголовный закон и вынесен незаконный и несправедливый обвинительный приговор, подлежащий отмене.

Полагает, что судом надлежащим образом не установлена объективная сторона преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в чем именно состоял обман со стороны Халлыева потерпевшего, которым является ООО "СвязьСтройСервис-44". Несмотря на то, что потерпевшим является юридическое лицо, суд расценивает действия Халлыева не как причинение вреда обществу, а как обман ***, не имеющего никаких прав на имущество ООО в соответствии с действующим законодательством РФ, поскольку общество не несет ответственности по долгам учредителей, как и учредители по долгам общества. При этом по тексту приговора суд первой инстанции продолжает называть *** представителем потерпевшего.

Суд не раскрывает, в чем конкретно заключался обман *** Халлыевым.

Выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли на решение вопроса о виновности осужденного, в связи с чем имеются безусловные основания для отмены или изменения приговора в апелляционном порядке. Приговор основан на необоснованных и неподтвержденных доказательствами предположениях, в нарушение положений п.4 ст.14 УПК РФ.

Судом не дана законная оценка субъективной стороне, в связи с чем установить из приговора умысел и корыстную цель Халлыева на хищение имущества ООО "СвязьСтройСервис-44" невозможно. Конечный бенефициар оффшорной компании, на счета которой были перечислены денежные средства, не установлен. Не определен конечный выгодоприобретатель, якобы совершивший мошеннические действия и завладевший незаконным путем чужим имуществом, поэтому отсутствуют основания для признания Халлыева субъектом преступления.

Обращает внимание на то, что в настоящее время идет процедура банкротства компании ООО "Смарт Телеком", в связи с чем преждевременно говорить об имуществом ущербе, причиненном компании преступными действиями.

Совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору вменено Халлыеву необоснованно.

Указывает на отсутствие в действиях Халлыева состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ, в связи с чем приговор подлежит отмене, а Халлыев - оправданию.

Кроме того, анализируя исследованные доказательства, полагает, что судом неправильно применены положения уголовного закона и квалифицированы деяния, вменяемые Халлыеву, которые, по мнению автора жалобы, как осуществленные в рамках предпринимательской деятельности, образуют состав преступления, предусмотренного ст. 159.4 УК РФ, действовавшей в тот период времени. В связи с чем полагает, что действия Халлыева должны быть переквалифицированы на ч.3 ст. 159.4 УК РФ и с учетом санкции, назначенное наказание должно быть снижено в два раза.

Ссылается на то, что на момент постановления обвинительного приговора были вынесены два судебных акта, вступившие в законную силу, которые в силу ст. 90 УПК РФ имели преюдициальное значение, однако не указаны в приговоре и не получили оценку судом, а именно: определение арбитражного суда города Москвы от 24 марта 2017 года, согласно которому виновником банкротства и причинения ущерба имущественным интересам кредиторов был признан единоличный исполнительный орган ООО "Смарт Телеком" ***; определение арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2015 года (т. 1 л.д. 91-93) об утверждении мирового соглашения между ООО "Смарт Телеком" и ООО "СвязьСтройСервис-44" по иску о взыскании денежных средств по договорам займа в сумме 35 497 823,15 руб, имеющимся в материалах уголовного дела.

Помимо этого, полагает, что судом при назначении наказания не были учтены обстоятельства, смягчающие наказание, а именно то, что: преступление, если таковое было совершено Халлыевым, было совершено им в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств; состояние здоровья детей Халлыева, находящихся у него на иждивении; положительные характеристики Халлыева от членов семьи, независимых организаций и компетентных государственных органов, а также существенное ухудшение жизни семьи Халлыева в связи с заключением его под стражу.

Установлены, но не в должной мере приняты во внимание следующие смягчающие обстоятельства: Халлыев имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей, его возраст и состояние здоровья, условия жизни семьи Халлыева.

Считает, что судом необоснованно и без какой-либо мотивации не применены положения ч.6 ст. 15 УК РФ.

С учетом изложенного просит приговор отменить и вынести в отношении Халлыева оправдательный приговор. В случае отказа по основным доводам жалобы, просит приговор в части назначения осужденному наказания изменить, назначив ему более мягкое наказание, снизив его срок до реально отбытого, а также рассмотреть вопрос о применении положений ч.6 ст.15; ст.ст.64; 73 УК РФ.

Осужденный Халлыев в дополнениях к апелляционным жалобам своих защитников выражает несогласие с приговором, считает его незаконным и необоснованным.

Указывает на то, что на предварительном следствии и в суде были нарушены требования ст.ст.6; 73 и 75 УПК РФ, в связи с чем доказательства, изобличающие его в совершении преступления, отсутствуют; обвинение основано на сомнительных показаниях свидетелей.

Судом, в нарушение ст.ст. 431; 161; 162 ГК РФ устные показания свидетелей приняты как неотъемлемая часть договоров займов.

Ссылаясь на определение арбитражного суда города Москвы от мая 2015 года об утверждении мирового соглашения, тем самым договора займа были признаны обеими сторонами законными, полагает, что данное судебное решение имеет преюдициальное значение и на основании ст. 90 УПК РФ должно было быть принято Пресненским районным судом города Москвы без дополнительной проверки.

Необоснованно положены в основу приговора показания представителя потерпевшего ***, которые являются противоречивыми.

Считает, что справка из налоговой службы об отсутствии уплаты НДС носит информативный характер и не может служить доказательством его вины.

Ссылаясь на показания свидетеля ***а о том, что деятельность ООО "Смарт Телеком" имела признаки преднамеренного банкротства, автор жалобы приходит к выводу, что они опровергают вывод суда о фиктивной деятельности данного общества. Настаивает на том, что ООО "Смарт Телеком" осуществляло реальную хозяйственную предпринимательскую деятельность.

Показания свидетеля ***а даны со слов других лиц, в связи с чем на основании ч.2 ст. 75 УПК РФ являются недопустимым доказательством.

В нарушение ст. 35 УПК РФ судом не установлено и не доказано, что инкриминируемое преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, выводы суда по данному вопросу содержат противоречия.

Судом необоснованно отказано в ходатайстве стороны защиты о проведении независимой профессиональной экспертизы финансовой деятельности компании ООО "Смарт Телеком", которая могла дать ответ на вопрос, являлась ли данная компания фиктивной или осуществляла реальную предпринимательскую деятельность.

Указывает на противоречивость выводов суда относительно целей займов и суммы причиненного ущерба.

Полагает, что по делу не установлено и не доказано его (Халлыева) личное обогащение, а подобный вывод суда является несостоятельным.

С учетом изложенного просит приговор отменить и оправдать его за отсутствием состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы адвокатов Авласенко и Якубовского государственный обвинитель Ларина просит приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Халлыев и адвокаты Авласенко и Якубовский доводы апелляционных жалоб защитников и дополнения к ним осужденного поддержали, просили приговор отменить и Халлыева оправдать. Либо переквалифицировать действий Халлыева на ст.159.4 УК РФ. Адвокат Авласенко, кроме того, просил исключить из обвинения Халлыева квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору, зачесть осужденному в срок отбытия наказания время его содержания под стражей в следственном изоляторе из расчета один день за полтора дня лишения свободы и применить положения ч.6 ст. 15 УК РФ.

Представитель потерпевшего - адвокат *** возражал против доводов защитников и осужденного, просил приговор оставить без изменения.

Прокурор Иванникова возражала против удовлетворения апелляционных жалоб, просила приговор суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Судебная коллегия, изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений на них, заслушав позиции сторон, находит приговор законным, обоснованным и справедливым.

Вопреки доводам жалоб, выводы суда о виновности Халлыева в совершении преступления, за которое он осужден, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, содержание которых подробно приведено в приговоре.

В частности, вина осужденного Халлыева подтверждается следующими доказательствами.

Показаниями представителя потерпевшего *** - генерального директора ООО "СвязьСтройСервис-44", из которых следует, что в сентябре 2013 года его бывший одноклассник *** познакомил его (***) с владельцем ООО "Смарт Телеком" Халлыевым, который рассказав о сфере своей деятельности, связанной с продажей двухномерных сим-карт, предложил принять в ней участие путем инвестирования денежных средств в деятельность компании, пообещав в дальнейшем передать ему (***) 50% доли в этой компании. При этом Халлыев давал заверения в абсолютной успешности проекта, продемонстрировал уже заключенные договоры с производителем сим-карт, с операторами мобильной связи и образцы продукции. Он (***) дал согласие и в октябре 2013 года заключил договор займа с ООО "Смарт Телеком" на 16 миллионов рублей, которые были перечислены на счет ООО "Смарт Телеком"; при этом перечисленные денежные средства, по словам Халлыева, должны были пойти в счет оплаты этой доли. По предложению Халлыева было создано ООО "Рус Смарт Капитал", якобы для временного развития совместного бизнеса. В январе 2014 года Халлыев сообщил о необходимости дополнительного вливания денежных средств для выкупа номерной емкости у оператора мобильной связи, в противном случае изготовление сим-карт будет напрасным. Он (***) долго отказывался. Халлыев показал ему документы от имени иностранных операторов связи, утверждая, что с ними уже имеются соответствующие договоренности. Рассчитывая в дальнейшем стать участником ООО "Смарт Телеком", он (***) согласился и в феврале 2014 года заключил с ООО "Смарт Телеком" второй договор займа, по которому перечислил 15 миллионов рублей, предназначавшиеся, по словам Халлыева, для приобретения номерной емкости. Некоторое время Халлыев выплачивал проценты по договорам займа, затем платежи прекратились, начались конфликты.

Халлыева не устраивал директор ООО "Рус Смарт Капитал" Исмагилова, на эту должность был назначен Морозов, который после непродолжительной работы, однажды пришел в офис, где обнаружил запертые кабинеты и пропажу документов. В дальнейшем выяснилось, что ни сим-карты, ни номерная емкость закуплены не были, полученные от ООО "СвязьСтройСервис-44" денежные средства перечислялись на счет оффшорной компании. Он (***) неоднократно звонил Халлыеву, просил вернуть деньги, однако, последний предлагал различные варианты расчетов, но от возврата денег уклонялся, в связи с чем он в декабре 2015 года обратился в правоохранительные органы.

Заявлением генерального директора ООО "СвязьСтройСервис-44" *** о хищении денежных средств в сумме 31 миллион рублей, перечисленных на счет ООО "Смарт Телеком" по просьбе Халлыева.

Двумя договорами займа между ООО "СвязьСтройСервис-44" и ООО "Смарт Телеком": от 18 октября 2013 года на сумму 16 миллионов рублей под 16% годовых, сроком до 3 марта 2014 года; от 27 февраля 2014 года на сумму 31 миллион рублей, из которых 16 миллионов рублей перечислено ранее по договору займа от 18 октября 2013 года под 17 % годовых, сроком до 26 февраля 2015 года.

Платежными поручениями от 6 ноября 2013 года и 28 февраля 2014 года о перечислении соответственно 16 миллионов рублей и 15 миллионов рублей.

Показаниями свидетеля ***а - заместителя генерального директора ООО "СвязьСтройСервис-44", из которых следует, что осенью 2013 года он познакомился с Халлыевым, который предложил генеральному директору общества *** вложить в развитие принадлежащей Халлыеву компании ООО "Смарт Телеком" денежные средства, пообещав взамен передать в ней долю и ***в должен был стать ее участником. По словам Халлыева денежные средства для закупки ста тысяч сим-карт требовались незамедлительно, в связи с чем было принято решение об оформлении инвестиционных вложений в виде договора займа на 16 миллионов рублей, который был утвержден и 7 ноября 2013 года данная сумма была перечислена на счет ООО "Смарт Телеком". Как выяснилось в дальнейшем, 8 ноября 2013 года Халлыев перевел 11 миллионов рублей на счет принадлежащего ему ООО "ЭйчБиЭс". Некоторое время ООО "Смарт Телеком" выплачивало проценты. В феврале 2014 года Халлыеву потребовались деньги на закупку номерной емкости, при этом Халлыев утверждал, что сим-карты закуплены и оплачены, но в отсутствие абонентских номеров деньги на закупку сим-карт окажутся потраченными напрасно. Был составлен второй договор займа на сумму 15 миллионов рублей, которые также были перечислены на счет ООО "Смарт Телеком". В дальнейшем от ООО "Смарт Телеком" поступили несколько платежей в счет погашения процентов, после чего выплаты прекратились. После обращения ООО "СвязьСтройСервис-44" в Арбитражный суд и введения в отношении ООО "Смарт Телеком" конкурсного производства, документы ООО "Смарт Телеком" исчезли. Генерального директора ООО "Смарт Телеком" ***а он (***) никогда не видел, все переговоры вел исключительно Халлыев.

Показаниями свидетеля ***, подтвердившего, что он познакомил *** с Халлыевым, а также факт перечисления ООО "СвязьСтройСервис-44" на счет ООО "Смарт Телеком" денежных средств.

Показаниями свидетеля ***а, из которых следует, что по предложению Халлыева он номинально занимал должность генерального директора ООО "Смарт Телеком", фактически деятельностью компании он не занимался, только приезжал в офис и подписывал документы, подготовленные по указанию Халлыева.

Показаниями свидетеля ***а - конкурсного управляющего ООО "Смарт Телеком", из которых следует, что в результате проведенного им финансового анализа деятельности общества он обнаружил, что с расчетного счета общества выведены денежные средства, полученные от ООО "СвязьСтройСервис-44" в сумме 31 миллион рублей в пользу ООО "Эйч Би Эс Глобал", где участником с долей 70% является Халлыев, а с долей 30 % - Халлыева Л.Х. Общий анализ финансовой деятельности ООО "Смарт Телеком" показал наличие признаков преднамеренного банкротства.

Показаниями свидетеля ***а - собственника помещений, расположенных по адресу: г. Москва, ул. Кирпичные выемки, д.2, корп.1, согласно которым два нежилых помещения сдавались им в аренду ООО "Смарт Телеком" и ООО "Эйч Би Эс Глобал", интересы которых представлял Халлыев.

Выписке по счету ООО "Смарт Телеком" о перечислении денежных средств, в том числе поступивших от ООО "СвязьСтройСервис-44".

Сведениями Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве о том, что по состоянию на 26 декабря 2016 года Халлыев являлся участником (учредителем) 18 юридических лиц.

Виновность осужденного Халлыева подтверждается и иными доказательствами, приведенными в приговоре.

Представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, правильно оценены в соответствии с положениями ст. ст. 87, 88 и 307 УПК РФ, при этом суд обоснованно пришел к выводу о достоверности показаний представителя потерпевшего ***, свидетелей ***а, ***, Удовкина, ***а, ***а, поскольку они давали последовательные показания, которые согласовываются между собой и подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств. В ходе судебного разбирательства не было установлено каких-либо оснований у указанных свидетелей для оговора осужденного, либо заинтересованности в исходе дела. Незначительные противоречия в показаниях свидетелей, в том числе ***а, ***а и *** были устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний, ранее данных ими при производстве предварительного следствия, которые свидетели подтвердили в полном объеме.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Оснований для исключения из числа доказательств показаний свидетеля ***а, как на этом указывает осужденный Халлыев, не имеется, поскольку, вопреки его доводам, свидетель ***, давая показания об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для разрешения уголовного дела по существу, указал источник своей осведомленности о них, что соответствует требованиям уголовно-процессуального закона.

Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств убедительными. Какие-либо не устраненные судом существенные противоречия в доказательствах, требующие их истолкования в пользу осужденного, вопреки доводам жалоб, по делу отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по уголовному делу, а также проведении следственных и процессуальных действий. Суд апелляционной инстанции соглашается с данными выводами суда, которые надлежащим образом мотивированы в приговоре.

Доводы жалоб о невиновности осужденного, об отсутствии у него умысла на совершение хищения путем обмана, являются несостоятельными. Аналогичные доводы стороны защиты были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно оценены критически, поскольку опровергаются совокупностью показаний представителя потерпевшего и свидетелей, признанных судом достоверными и положенными в основу приговора.

Об умысле Халлыева на хищение путем обмана денежных средств ООО "СвязьСтройСервис-44", как правильно установлено судом, свидетельствует сам характер действий осужденного, когда Халлыев, введя в заблуждение генерального директора общества *** относительно своих истинных намерений, убедил последнего в необходимости передачи денежных средств в качестве инвестиций в деятельность как уже действующей организации - ООО "Смарт Телеком", так и вновь создаваемой при участии *** - ООО "Рус Смарт Капитал", предложив *** взамен участие в принадлежащей Халлыеву компании. При этом для создания у *** нужного представления о себе Халлыев демонстрировал *** образцы предлагаемой продукции, документацию, после получения первой части денежных средств Халлыев некоторое время осуществлял выплату процентов, участвовал в деятельности совместно созданного с *** ООО "Рус Смарт Капитал", открывая точки продажи в аэропортах, создавая тем самым видимость активной деятельности, вследствие чего и второе выдвинутое Халлыевым требование о необходимости предоставления денежных средств для покрытия связанных с этой деятельностью расходов не вызвало подозрений у *** и было выполнено. После получения денежных средств Халлыев не предпринимал никаких действий, направленных на выполнение якобы взятых на себя обязательств. При этом, завладев денежными средствами, Халлыев использовал их в личных целях, незамедлительно перевел со счета ООО "Смарт Телеком" на счета принадлежащей ему же (Халлыеву) компании - ООО "Эйч Би Эс Глобал", а также на счета компании - нерезидента, зарегистрированной на территории с льготным налоговым режимом. В связи с чем суд пришел к правильному выводу о том, что у Халлыева изначально отсутствовали намерения осуществлять с *** совместную хозяйственную деятельность и о наличии у него умысла исключительно на безвозмездное изъятие чужого имущества.

Доводы стороны защиты о наличии между Халлыевым и *** исключительно гражданско-правовых отношений, об отсутствии у ООО "Смарт Телеком" признаков фиктивности были предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно признаны несостоятельными. Не согласиться с данными выводами у судебной коллегии оснований не имеется.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, оценив собранные доказательства в их совокупности, проверив версии осужденного в его защиту и правильно их отвергнув, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела, признав осужденного виновным в совершении преступлений и дав содеянному им правильную юридическую оценку по ч.4 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, путем обмана, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. При этом, вопреки доводам жалоб, выводы суда, в том числе о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным на основании совокупности исследованных доказательств.

Оснований для переквалификации действий осужденного на ст.159.4 УК РФ, как об этом ставит вопрос сторона защиты, у судебной коллегии не имеется, поскольку действия Халлыева в данном случае не были направлены на получение систематической прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, сделки с ООО "СвязьСтройСервис-44" были заключены с целью придания формы законности совершаемым действиям, фактически же отношения между Халлыевым и *** при заключении сделок не носили гражданско-правового характера. Как правильно установлено судом, Халлыев совершал действия, направленные на хищение чужого имущества путем обмана, полученные денежные средства были обращены в пользу Халлыева посредством перечисления на счета подконтрольных осужденному юридических лиц, что противоречит существу предпринимательской деятельности.

Ссылку стороны защиты на определения арбитражного суда города Москвы от 27 апреля 2015 года и от 24 марта 2017 года, которые по их мнению, имеют преюдициальное значение, судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку материалами дела установлен умысел Халлыева на завладение мошенническим путем денежными средствами ООО "СвязьСтройСервис-44". Кроме того, установлено, что *** являлся номинальным генеральным директором ООО "Смарт Телеком", фактически деятельностью компании он не занимался, самостоятельных решений не принимал, все документы подписывал по указанию Халлыева.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено. Как следует из протокола судебного заседания, суд создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. При этом сторона защиты активно пользовалась предоставленными законом правами, в том числе, исследуя и представляя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Суд первой инстанции исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу все заявленные сторонами ходатайства в порядке, установленном ст.ст.256, 271 УПК РФ, путем их обсуждения всеми участниками судебного заседания и вынесения судом соответствующего постановления. Данные о необоснованном отклонении ходатайств, заявленных стороной защиты, в том числе о проведении экспертизы финансовой деятельности ООО "Смарт Телеком", равно как и об обвинительном уклоне со стороны суда при рассмотрении уголовного дела по существу, в протоколе судебного заседания отсутствуют и судебной коллегией не установлены.

Отсутствие заключения экспертизы финансовой деятельности ООО "Смарт Телеком" в данном случае не влияет на выводы суда о виновности осужденного Халлыева в совершенном преступлении, к которым суд пришел на основании совокупности исследованных доказательств, которой достаточно для правильного разрешения уголовного дела по существу.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на постановление законного и обоснованного приговора либо влекущих безусловную отмену или изменение приговора, органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, допущено не было.

Приговор постановлен в соответствии с требованиями ст. ст. 302, 307 и 308 УПК РФ.

Приобщенные в суде апелляционной инстанции положительная характеристика Халлыева из следственного изолятора, полученная после постановления приговора, а также медицинские документы о состоянии здоровья детей осужденного, один из которых является совершеннолетним, не являются основаниями для смягчения наказания Халлыеву, поскольку при назначении осужденному наказания суд первой инстанции, исходя из положений ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Халлыева, судом признано, что Халлыев к уголовной ответственности привлекается впервые, не судим, имеет малолетнего ребенка и ребенка, являвшегося на момент совершения преступления несовершеннолетним, по месту жительства характеризуется положительно. Кроме того, судом приняты во внимание состояние здоровья Халлыева и условия жизни его семьи.

Обстоятельств, отягчающих наказание Халлыева, не установлено.

Отсутствие оснований для применения к Халлыеву положений ст. ст.64, 73 УК РФ суд в приговоре надлежащим образом мотивировал.

Вид исправительного учреждения правильно назначен Халлыеву в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Следовательно, все заслуживающие внимания обстоятельства в полной мере учтены судом при решении вопроса о назначении Халлыеву наказания, в связи с чем, оно не может быть признано излишне суровым.

Представленная суду апелляционной инстанции положительная характеристика Халлыева по месту содержания под стражей в следственном изоляторе учитывается судебной коллегией, но сама по себе не является безусловным основанием для смягчения назначенного осужденному наказания, которое является справедливым и соразмерным содеянному.

Данных о том, что по состоянию здоровья Халлыев не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом, судебная коллегия находит назначенное Халлыеву наказание в виде реального лишения свободы справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений. Оснований для смягчения назначенного наказания, а также для применения ст. ст.64, 73, ч.6 ст.15 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств содеянного и данных о личности осужденного судебная коллегия не находит.

Оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, совершение Халлыевым преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств, в материалах дела не содержится и судебной коллегии не представлено.

Что касается необходимости зачета в срок наказания времени содержания Халлыева под стражей в условиях следственного изолятора из расчета один день за полтора дня лишения свободы в исправительной колонии общего режима, как на это указал адвокат Авласенко в суде апелляционной инстанции, то данный вопрос может быть разрешен в порядке исполнения приговора.

Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13; 389.20; 389.28; 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 29 марта 2018 года в отношении Халлыева Мурада оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: