Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 01 августа 2018 г. по делу N 10-10889/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

в составе:

председательствующего - судьи Неделиной О.А,

судей - Федоровой С.В, Гученковой Е.А,

при секретаре - Майзик Н.Н,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы - Зверевой А.В,

осужденного - Корчуганова Д.С,

защитника - адвоката Фейзрахманова Ш.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Корчуганова Д.С. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 23 апреля 2018 года, которым

Корчуганов

Дмитрий Сергеевич, ранее не судимый,

осужден по п. "б" ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Корчуганову Д.С. исчислен с 23 апреля 2018 года, зачтено в отбытый срок время содержания его под стражей с 28 октября 2017 года по 22 апреля 2018 года.

Мера пресечения Корчуганову Д.С. в виде заключения под стражу оставлена прежней о вступления приговора в законную силу.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Федоровой С.В, выслушав мнение участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Корчуганов Д.С. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

В судебном заседании, согласно приговора, осужденный Корчуганов Д.С. свою вину не признал.

В апелляционной жалобе с дополнениями

осужденный Корчуганов Д.С, высказывая несогласие с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым, подлежащим отмене. Указывает, что судом не дано оценки тому обстоятельству, что он инкриминируемого преступления не совершал, а со стороны сотрудников полиции имела место провокация. Ссылается на отсутствие доказательств тому, что он занимался торговлей наркотиками. Приводит довод о том, что свидетель *** В.В, давший против него показания на следствии, в суд вызван не был, в связи с чем отсутствовала возможность его допросить, кроме того, не было допрошено лицо, на которое ссылался свидетель ***Д.С. Высказывает мнение о том, что суд занял позицию стороны обвинения, сомнения в его виновности не устранены, допущены нарушения норм УПК РФ, которые привели к постановлению незаконного и необоснованного приговора, признавшего надуманно и искусственно его виновным в деянии, которое он не совершал. Указывает на то, что его показания, данные на следствии, нельзя было положить в основу приговора в качестве доказательств, поскольку они являются недостоверными, т.к. получены под воздействием, кроме того, при даче показаний он был лишен квалифицированной юридической помощи. Считает недопустимыми доказательствами и результаты проведенного ОРМ "Проверочная закупка", обращая внимание, что закупщик ***Д.С. на момент проведения ОРМ находился под домашним арестом по другому делу, будучи привлеченным к уголовной ответственности, а решение о проведении ОРМ не было мотивированным и его необходимость не основана на нормах закона, поскольку информации о том, что он занимается сбытом наркотиков, не имелось. Отмечает, что заявление ***ым Д.С. в оперативную службу было подано 28.10.2017 года, в то время как постановление о проведении ОРМ датировано 27.10.2017 года. Приводит довод о том, что ***Д.С. вынудил его принести сверток с лекарствами, вместо которых оказался кокаин, при этом умысла на сбыт наркотиков у него (Корчуганова) не было.

Полагает, что информация ***а Д.С. о том, что он сбывает наркотические средства, основана на домыслах и личных предположениях данного свидетеля, показания которого расценивает как противоречивые, непоследовательные и неправдивые. Не согласен с оценкой показаний свидетелей, данной в приговоре, указывает также на то, что суд в приговоре исказил показания ряда допрошенных по делу лиц. Также считает необоснованным то обстоятельство, что суд положил в основу приговора протоколы очных ставок, оснований для проведения которых, по мнению автора жалобы, не имелось, поскольку отсутствовали существенные противоречия в показаниях допрошенных по делу лиц. Ссылается на то, что имела место фальсификация материалов уголовного дела в период предварительного расследования с целью сокрытия статуса свидетеля ***а Д.С, как агента сотрудников полиции, а также его оговор заинтересованными свидетелями. Не согласен с отказом суда в удовлетворении ряда заявленных стороной защиты ходатайств; считает, что суд необоснованно в один день провел прения сторон, предоставил последнее слово и постановилприговор, что привело к тому, что последнее слово он высказал не в полной мере. Полагает, что обвинительное заключение составлено с нарушением ст. 220 УПК РФ, поскольку в нем был указан несуществующий адрес места фактического проживания ***а Д.С. Просит приговор отменить и прекратить уголовное дело.

В суде апелляционной инстанции

осужденный Корчуганов Д.С. и адвокат Фейзрахманов Ш.А. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили их удовлетворить, приговор отменить, Корчуганова Д.С. оправдать и из-под стражи освободить.

Прокурор Зверева А.В, считая приговор незаконным и необоснованным, просила его отменить, а дело направить на новое судебное разбирательство, оставив меру пресечения Корчуганову Д.С. без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия

находит приговор подлежащим отмене, а дело возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Согласно ст.7 УПК РФ одним из принципов уголовного судопроизводства является законность при производстве по уголовному делу, что подразумевает необходимость осуществления производства по делу в точном соответствии с законом, при соблюдении норм материального и процессуального права.

В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ приговор суда признается законным, обоснованным и справедливым, если он основан на правильном применении уголовного закона и постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Между тем, данные требования закона судом первой инстанции не выполнены.

В соответствии с п. 5 ст. 389.15, ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 и п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК РФ.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом в случаях, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения. По смыслу ст. 237 УПК РФ, возвращение дела прокурору может иметь место, если это необходимо для защиты прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, когда допущено такое их нарушение, которое невозможно устранить в ходе судебного разбирательства.

На основании положений ст. 220 УПК РФ, в обвинительном заключении указывается существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а так же формулировка предъявленного обвинения.

При этом, в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления), виновность лица в совершении преступления, форма вины и мотивы, а также характер и размер вреда, причиненного преступлением, однако, указанные требования закона органами следствия не соблюдены.

Органами предварительного следствия Корчуганов Д.С. обвиняется в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере.

Согласно предъявленного обвинения, с которым согласился суд 1-й инстанции, Корчуганов Д.С. 27 октября 2017 года, не позднее 23 час. 00 мин, находясь по адресу: г. Москва, ул. ***, д. 4а, у неустановленного следствием лица, путем "закладки" незаконно приобрел с целью дальнейшего сбыта два свертка с порошкообразными веществами, массой 0,55 г. и 0,53 г, общей массой 1,08 г, т.е. в значительном размере, затем Корчуганов Д.С. 28 октября 2017 года, примерно в 01 час. 50 мин, находясь по адресу: г. Москва, ул. *** наб, д. 11, стр. 1, в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" за денежные средства в сумме 24 000 рублей незаконно сбыл ***у Д.С. два свертка с порошкообразными веществами, массой 0,55 г. и 0,53 г. общей массой 1,08 г, что является значительным размером, после чего был задержан сотрудниками полиции ОНК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве и доставлен в ОМВД России по району Якиманка по адресу: г. Москва, ул. Б. Полянка, д. 33/41.

В качестве доказательств вины Корчуганова Д.С. в совершении инкриминируемого преступления, в материалах дела представлены показания свидетелей ***а Д.С, И.Л, Д.Ю, И.Ю, М.М, ***а В.В, а также материалы оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".

Содержание данных доказательств приведено в обвинительном заключении, составленном по настоящему делу.

В судебном заседании Корчуганов Д.С. свою вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал, пояснил, что незаконным оборотом наркотических средств не занимается и никогда никому наркотические средства не продавал. Считает, что в действиях сотрудников полиции имела место провокация, в связи с чем, в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В основу приговора были положены следующие доказательства:

- показания свидетелей - сотрудников полиции И.Л, Д.Ю, И.Ю. об обстоятельствах, при которых была проведена проверка поступившей от обратившегося в отдел с заявлением ***а Д.С. информации о том, что лицо по имени Дмитрий занимается незаконным сбытом наркотического средства - кокаина. В ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка" ***Д.С. встретился с лицом по имени Дмитрий, которым оказался Корчуганов Д.С, передал последнему денежные средства в сумме 24 000 рублей, ранее выданные тому при понятых с составлением соответствующих документов, и получил от Корчуганова Д.С. 2 свертка с порошкообразным веществом, после чего Корчуганов Д.С. был задержан, в ходе личного досмотра у него были обнаружены 24 000 рублей, а ***Д.С, в свою очередь, добровольно выдал 2 свертка с порошкообразным веществом;

- показания свидетеля ***а Д.С. об обстоятельствах его обращения с заявлением в полицию о лице по имени Дмитрий, которым оказался Корчуганов Д.С, занимавшемся незаконным сбытом кокаина, а также об участии в проведении ОРМ "Проверочная закупка", в ходе которого он получил от Корчуганова Д.С. 2 свертка с наркотическим средством - кокаином, передав последнему за это 24 000 рублей, ранее полученных от сотрудника полиции в присутствии понятых, а в дальнейшем приобретенные свертки добровольно выдал;

- показания свидетеля М.М. об обстоятельствах его участия в качестве одного из представителей общественности при проведении ОРМ "Проверочная закупка", подтвердившего факт проведения личного досмотра ***а Д.С, выдачи тому денежных средств в рамках подготовки к данному мероприятию, сообщившего об обстоятельствах приобретения ***ым Д.С. наркотических средств у Корчуганова Д.С. около ночного клуба "Бессонница", о факте проведения и результатах дальнейшего досмотра закупщика и сбытчика, об изъятия у ***а Д.С. двух свертков с порошкообразным веществом, а у Корчуганова Д.С. денежных средств.

Материалы проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", проведенного с участием ***а Д.С, послужили основанием для возбуждения в отношении Корчуганова Д.С. 28 октября 2017 года уголовного дела по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 г. N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", в тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

В силу п. 1 ч. 2 ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия является, в том числе полученная органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, информация о признаках совершаемого противоправного деяния, а также о лицах, его совершающих, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Как усматривается из материалов и обстоятельств дела, оперативно-розыскное мероприятие "Проверочная закупка" с участием ***а Д.С. в роли закупщика наркотических средств проведено в отношении Корчуганова Д.С. в период 27-28 октября 2017 года. При этом из показаний свидетеля ***а Д.С, оперуполномоченных ОНК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве, а также иных материалов настоящего дела, следует, что ***Д.С. самостоятельно 27 октября 2017 года обратился в отдел наркоконтроля и сообщил, что желает оказать содействие в изобличении преступной деятельности лица по имени Дмитрий, который сбывает наркотическое средство кокаин, в связи с чем было принято решение о проведении ОРМ, при этом ***Д.С, согласно имеющегося в материалах дела заявления (т.1 л.д. 12), дал добровольное согласие на участие в проведении мероприятий по изобличению преступной деятельности Дмитрия.

Вместе с тем, указанное заявление ***а Д.С. на имя начальника ОМВД России по району Якиманка г.Москвы было зарегистрировано только 28 октября 2017 года, в то время, как постановление о проведени и ОРМ " П роверочная закупка", вынесенное на основании полученной информации о лице по имени Дмитрий, занимающегося незаконным распространением наркотического средства - кокаин по цене 12 000 рублей за 1 условный грамм, датировано 27 октября 2017 года и утверждено той же датой заместителем начальника УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве (т.1 л.д.13).

Кроме того, в суд апелляционной инстанции были представлены документы, которыми установлено, что ***Д.С. 29 сентября 2017 года был задержан сотрудниками ОМВД России по району Хамовники г. Москвы по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, а именно, за незаконный сбыт наркотического средства - кокаин, в тот же день СО ОМВД России по району Хамовники г. Москвы в отношении ***а Д.С. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. "б" ч.3 ст. 228.1 УК РФ.

30 сентября 2017 года ***у Д.С. было предъявлено обвинение в совершении указанного преступления и в тот же день постановлением Хамовнического районного суда г.Москвы в отношении ***а Д.С. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста до 29 ноября 2017 года, при этом ***у Д.С. было запрещено: покидать и менять без письменного разрешения следователя, в производстве которого находится уголовное дело, и суда место фактического жительства по адресу: Московская область, Люберецкий муниципальный район, городское поселение Люберцы, ул. Вертолетная, д.24, кв. 525; общаться без письменного разрешения следователя со всеми лицами, кроме близких родственников; получать и отправлять корреспонденцию, в том числе письма, телеграммы, посылки и электронные послания; вести переговоры без письменного разрешения следователя и суда с использованием всех средств связи, включая, радио, телефон, телевидение и интернет. Вместе с тем, из показаний ***а Д.С. усматривается, что, несмотря на возложенные судом запреты, перед его обращением в правоохранительные органы, он 27 октября 2017 года посредством переписки через сеть интернет со своего мобильного телефона осуществлял общение со знакомой девушкой, разговаривал с ней, сообщил, что также, как и она, собирается в ночной клуб, при этом девушка ему сообщила, что собирается купить для себя кокаин и поинтересовалась, нужен ли кокаин ему (***у), на что тот ответил утвердительно. Затем девушка направила ему при помощи смс сообщение с номером мобильного телефона ранее незнакомого "Дмитрия", которым позднее оказался Корчуганов Д.С, после этого перезвонила ему (***у) и пояснила, что он сам должен перезвонить Дмитрию, при этом в ходе беседы также сообщила о стоимости грамма кокаина, о чем он решилсообщить в ОНК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве, а потом участвовал в ОРМ.

Таким образом, по делу установлено, что ***Д.С. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", находясь в статусе обвиняемого в совершении преступления, также связанного с незаконным оборотом наркотических средств, по уголовному делу, будучи под домашним арестом, что вызывает обоснованные сомнения в добросовестности и добровольности действий ***а Д.С, оценить которые в полной мере на основании имеющихся в деле доказательств не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, учитывая, что, согласно материалам дела, до момента рассматриваемых событий с участием ***а Д.С. у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, отсутствовала какая-либо информация о причастности Корчуганова Д.С. к совершению действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, которая могла бы найти подтверждение в ходе проведения данного оперативно - розыскного мероприятия, судебная коллегия приходит к выводу о том, что положенные в основу обвинительного заключения материалы оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" не соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства, что создает препятствия для рассмотрения уголовного дела судом.

Указанные выше нарушения невозможно устранить в ходе судебного разбирательства, так как, согласно ст. 15 УПК РФ, суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне защиты и обвинения, в связи с чем не наделен полномочиями по собиранию доказательств, и устанавливает обстоятельства, входящие в предмет доказывания, в рамках и на основании утвержденного прокурором обвинительного заключения.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу о том, что обвинительное заключение по делу составлено с нарушениями положений уголовно-процессуального закона, предваряющих его составление, и степень этих нарушений такова, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основе данного заключения, а потому находит приговор суда 1-й инстанции подлежащим отмене, а уголовное дело возвращению прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по изложенным выше основаниям, судебная коллегия не рассматривает по существу иные доводы апелляционной жалобы осужденного, которые подлежат проверке в ходе производства предварительного расследования.

Принимая во внимание необходимость обеспечения условий дальнейшего производства по уголовному делу, судебная коллегия не усматривает оснований для отмены либо изменения ранее избранной в отношении Корчуганова Д.С. меры пресечения в виде заключения под стражу. Каких-либо данных, подтверждающих невозможность содержания Корчуганова Д.С. в условиях следственного изолятора, не представлено.

При этом, судебная коллегия считает необходимым установить срок содержания Корчуганова Д.С. под стражей по 01 ноября 2018 года включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.22, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 23 апреля 2018 года в отношении

Корчуганова Дмитрия Сергеевича - отменить.

Уголовное дело в отношении Корчуганова Дмитрия Сергеевича по обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч.4 ст.228.1 УК РФ, возвратить Замоскворецкому межрайонному прокурору г.Москвы в порядке п.1 ч.1 ст. 237 УПК РФ.

Меру пресечения Корчуганову Д.С. в виде заключения под стражу - оставить без изменения, установить срок содержания Корчуганова Д.С. под стражей по 01 ноября 2018 года включительно.

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: