Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 30 июля 2018 г. по делу N 10-11561/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А,

судей Гученковой Е.А, Федоровой С.В,

при секретаре Рахимовой Г.М,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Иванниковой А.Е,

адвоката Дубровиной С.Б,

осужденного Чернова А.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Чернова А.А. и адвоката Сивченко В.Т. на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 15 марта 2018 года, которым

Чернов Алексей Александрович, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения сроком на 3 года,

по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 лет,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно Чернову А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Чернову А.А. исчислен с 15 марта 2018 года, в срок отбывания наказания зачтен период содержания под домашним арестом с 30 августа 2017 года по 15 марта 2018 года.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, Чернов А.А. взят под стражу в зале суда.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А, выслушав осужденного Чернова А.А, адвоката Дубровину С.Б. и прокурора Иванникову А.Е. по доводам апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Чернов А.А. признан виновным в незаконном сбыте психотропного вещества, а именно в том, что 30 августа 2017 года незаконно сбыл ***у И.В. вещество массой 0, 08 гр, которое содержит в своем составе амфетамин.

Он же признан виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, в значительном размере: амфетамина, массой, 0, 23 гр, однако преступление до конца не довел по причинам, независящим от его воли, поскольку был задержан 30 августа 2017 года сотрудниками полиции.

Обстоятельства преступных деяний подробно изложены в приговоре суда.

В судебном заседании подсудимый Чернов А.А. свою вину признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Чернов А.А. ссылается на излишнюю суровость постановленного приговора, указывая на свое состояние здоровья, наличие инвалидности, а также на то, что семья нуждается в его поддержке. Просит смягчить наказание, изменить режим содержания на более мягкий.

В апелляционной жалобе адвокат Сивченко В.Т, не оспаривая квалификацию содеянного и виновность осужденного Чернова А.А, полагает, что приговор суда подлежит изменению ввиду суровости назначенного наказания. В обоснование своей жалобы защитник ссылается на то, что Чернов А.А. раскаялся в содеянном, имеет инвалидность и по состоянию здоровья ему тяжело будет отбывать наказание в условиях исправительной колонии. Просит применить к нему ст. 73 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный Чернов А.А. и адвокат Дубровина С.Б. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор суда изменить, смягчить наказание. При этом адвокат Дубровина С.Б. указала на неверную квалификацию действий Чернова А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку изъятый по месту жительства амфетамин Чернов А.А. намеревался использовать для собственного употребления; указала на то, что показания свидетелей в ходе судебного следствия оглашены с нарушением ст. 281 УПК РФ, поскольку судом не были приняты предусмотренные законом меры для их вызова; судом не было исследовано вещественное доказательство; заключение судебно-химической экспертизы является недопустимым доказательством, поскольку экспертом нарушены методики исследования представленного вещества, не указан чистый вес амфетамина, отсутствует поверка весов, на которых эксперт проводил взвешивание психотропного вещества; время, указанное в протоколе осмотра квартиры Чернова А.А, не совпадает со временем, указанным в рапортах сотрудников полиции, в связи с чем просит приговор суда отменить, уголовное дело вернуть прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ либо на новое судебное разбирательство.

Прокурор Иванникова А.Е. возражала против изменения либо отмены приговора по доводам апелляционных жалоб.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденного Чернова А.А. в совершении им преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденного подтверждается:

показаниями свидетеля ***а И.В. о том, что 30 августа 2017 года Чернов А.А. угостил его амфетамином. Часть амфетамина он употребил, а оставшуюся часть спрятал в своей автомашине "Лада Ларгус";

показаниями свидетелей *** О.И. и *** А.В, сотрудников полиции, об обстоятельствах осмотра автомобиля марки "Лада Ларгус", в ходе которого были обнаружены и изъяты 2 карты с порошкообразным веществом;

протоколом осмотра транспортного средства "Лада Ларгус", государственный регистрационный знак Н 228 ОН 777, в ходе которого было обнаружено и изъято порошкообразное вещество;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому вещество массой 0, 08 гр, изъятое в ходе осмотра транспортного средства "Лада Ларгус", содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин.

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами, протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Действия осужденного правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт психотропного вещества.

Как следует из материалов дела, рассмотрение настоящего уголовного дела осуществлено судом в соответствии с установленной процедурой судопроизводства, в том числе и с соблюдением требований ст. 274 УПК РФ, с соблюдением гарантированных сторонам прав.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенного преступления, с учетом данных о личности Чернова А.А, установленных судом смягчающих обстоятельств, в том числе и тех, на которые адвокат ссылается в жалобе.

Каких-либо новых смягчающих обстоятельств судебной коллегией не установлено.

Судом также учтено влияние назначенного наказания на исправление Чернова А.А. и на условия жизни его семьи.

Проанализировав обстоятельства деяния, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости исправления Чернова А.А. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ. Свои выводы суд первой инстанции надлежаще мотивировал.

Вместе с тем, совокупность смягчающих обстоятельств признана судом исключительной, в связи с чем наказание в виде лишения свободы назначено с применением ст. 64 УК РФ.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, судебная коллегия не находит оснований для смягчения наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, либо для применения ст. 73, ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Между тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, ул. ***, д. 25, стр. 1, кв. 6, по месту жительства Чернова А.А, в период времени с 23 часов 00 минут 30 августа 2017 года до 1 часа 00 минут 31 августа 2017 года было обнаружено и изъято вещество, массой 0, 23 гр, которое содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин, что является значительным размером, а также плита и электронные весы со следами амфетамина.

Изложенные фактические обстоятельства дела установлены судом на основании исследованных доказательств:

показаний свидетелей О.И. и А.В, сотрудников полиции, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения", в ходе которого в присутствии понятых по месту жительства Чернова А.А. по адресу: ул. ***, д. 25. стр. 1, кв. 6 были обнаружены сверток с порошкообразным веществом, электронные весы, а также деревянная доска со следами порошкообразного вещество белого цвета;

показаний свидетелей *** А.В. и *** А.Б, понятых, подтвердивших, что в их присутствии в квартире Чернова А.А. были изъяты сверток с порошкообразным веществом, электронные весы, а также деревянная доска со следами порошкообразного вещество белого цвета;

постановления судьи Московского городского суда от 30 августа 2017 года о разрешении проведения ОРМ "обследование жилого помещения" по адресу: г. Москва, ул. ***, д. 25, стр. 1, кв. 6 в отношении Чернова А.А.;

протокола осмотра квартиры по адресу: г. Москва, ул. Донская, д. 25, стр. 1, кв. 6, в ходе которого обнаружены и изъяты сверток с порошкообразным веществом, электронные весы, деревянная доска;

заключения судебно-химической экспертизы, согласно которой вещество, массой 0, 23 гр, изъятое в ходе осмотра квартиры Чернова А.А, содержит в своем составе психотропное вещество - амфетамин; на поверхностях электронных весов и фрагмента плиты обнаружены следы амфетамина.

Помимо приведенных доказательств вина осужденного установлена приобщенными к материалам уголовного дела документами, протоколами следственных действий, проверенными и исследованными в судебном заседании, и иными доказательствами, на которые в приговоре имеется ссылка суда первой инстанции.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства

в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Оперативно-розыскное мероприятие "обследование жилого помещения" проведено в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основании постановления судьи Московского городского суда от 30 августа 2017 года, в присутствии двух понятых, результаты и ход данного мероприятия отражены в протоколе осмотра места происшествия, составленном в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, который подписан всеми участвующими лицами, в связи с чем оснований для признания результатов оперативно-розыскного мероприятия и производных от него доказательств, недопустимыми доказательствами, о чем заявила адвокат в суде апелляционной инстанции, не имеется.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства по делу, суд неправильно квалифицировал действия Чернова А.А. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ в значительном размере, при этом преступление не было доведено Черновым А.А. до конца по независящим от него причинам, т. к. он был задержан сотрудниками полиции.

По смыслу закона, под незаконным сбытом психотропных веществ понимается незаконная деятельность, направленная на их возмездную либо безвозмездную передачу другому лицу любым способом. Об умысле на сбыт указанных средств могут свидетельствовать их приобретение и хранение лицом, которое само психотропные вещества не употребляет, количество (вес) психотропных веществ, размещение их в удобной для реализации расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т. п. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт психотропных веществ незаконно приобретает либо хранит эти вещества, совершая, тем самым, действия, направленные на их последующую реализацию, то есть составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные вещества, то оно несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ.

Суд первой инстанции, исследовав представленные доказательства, пришел к выводу о том, что психотропное вещество, которое было обнаружено и изъято у осужденного по месту жительства, он хранил с целью дальнейшей реализации другим лицам.

Осужденный Чернов А.А. от дачи показаний в ходе следствия и в суде по обстоятельствам дела отказался на основании ст. 51 УПК РФ.

Между тем, согласно заключению амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы Чернов А.А. сообщил комиссии врачей о том, что примерно 2 года назад стал употреблять амфетамин интраназально.

31 августа 2017 года после задержания отказался от медицинского освидетельствования, при этом заявил о том, что принимает амфетамин (л.д. л. д. 33-36 т. 1).

Согласно протоколу личного досмотра и протоколу обследования жилого помещения у Чернова А.А. ни при себе, ни по месту жительства не было обнаружено упаковочного материала или иных предметов, указывающих на причастность осужденного к распространению психотропных веществ.

Наличие весов и фрагмента плиты со следами амфетамина, обнаруженных по месту жительства Чернова А.А. не может являться бесспорным основанием, свидетельствующим об умысле Чернова А.А. на сбыт психотропного вещества, массой 0, 23 гр, принимая во внимание показания ***а И.В. о том, что целью Чернова А.А. было, в том числе, и употребить амфетамин.

Таким образом, бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности умысла осужденного именно на сбыт психотропного вещества, массой 0, 23 гр, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

Учитывая, что в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 14 УПК РФ, все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Чернова А.А. был неправильно применен уголовный закон и его действия следует переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта психотропного вещества в значительном размере.

При назначении Чернову А.А. наказания по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, судебная коллегия в соответствии со ст. ст. 6, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, сведения, характеризующие личность осужденного, смягчающие обстоятельства: признание вины, положительные характеристики, наличие малолетнего ребенка и сожительницы, находящейся в состоянии беременности, состояние здоровья Чернова А.А. и членов его семьи, тот факт, что Чернов А.А. является инвалидом, оказание помощи бабушке и матери, наличие благодарностей.

Учитывая фактические обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности содеянного, судебная коллегия не усматривает оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ Чернов А.А. подлежит направлению для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, на что указала адвокат Дубровина С.Б. в суде апелляционной инстанции, судебной коллегией не установлено.

Как усматривается из протокола судебного заседания, показания свидетелей ***а И.В, Молоканова А.В. и Боброва А. Б. были оглашены по ходатайству государственного обвинителя на основании ч. 1 ст. 281 УПК РФ, с согласия адвоката и Чернова А.А. (л.д. 102 т. 2).

В ходе судебного разбирательства стороне защиты была предоставлена возможность предоставлять свои доказательства и по ходатайству адвоката к материалам дела были приобщены характеристики и благодарность на Чернова А.А, после чего сторона защиты заявила о том, что закончила предоставлять доказательства. При этом в ходе судебного следствия ни сторона обвинения, ни сторона защиты не заявляли ходатайства об осмотре вещественных доказательств по делу и то обстоятельство, что вещественные доказательства не были осмотрены судом, не повлияло на законность и обоснованность постановленного приговора.

Ходатайство адвоката в суде апелляционной инстанции о признании недопустимыми доказательствами справок об исследовании психотропных веществ не подлежит рассмотрению, поскольку суд в приговоре не ссылался на справки об исследовании, как на доказательство вины Чернова А.А.

Не имеется оснований и для признания недопустимыми доказательствами заключений судебно-химических экспертиз, поскольку они проведены по постановлениям следователя, вынесенным в рамках возбужденного уголовного дела, эксперт предупреждалась об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, сами заключения отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, проведены в соответствующем экспертном учреждении.

В суд апелляционной инстанции представлены заверенные надлежащим образом копии свидетельств о поверке весов, используемых экспертом при проведении экспертиз, согласно которым поверки были проведены: 25 октября 2016 года и действительна до 25 октября 2017 года, 23 октября 2017 года и действительна до 23 октября 2018 года.

Представленное адвокатом Дубровиной С.Б. в суде апелляционной инстанции заключение специалиста *** Д.Ю, в котором он указал о несоответствии заключений судебно-химических экспертиз, проведенных по делу, требованиям, применяемых методик исследования наркотических средств (психотропных веществ) и несоответствии законодательным требованиям, предъявляемым к экспертным заключениям, не содержат ответов на вопросы, поставленные перед экспертов, судебная коллегия не может принять во внимание, поскольку данное заключение носит субъективный характер, не основано на материалах дела, направлено на оспаривание результатов судебной экспертизы, однако, каких-либо бесспорных доказательств проведения судебных экспертиз с нарушением методик и норм процессуального права, способных поставить под сомнение достоверность их результатов, не представлено.

Доводы адвоката Дубровиной С.Б. о том, что эксперт не установилчистый вес амфетамина, являются необоснованными, поскольку амфетамин входит в список 1 наркотических средств (психотропных веществ), а на основании Постановления Правительства РФ от 1 октября 2012 года N 1002 (с последующими изменениями) "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей для целей статей 228, 228.1 и 229, 229.1 УК РФ" вес амфетамина определяется по весу смеси, в состав которой входит амфетамин, независимо от его содержания в смеси.

Утверждения защитника о том, что время обнаружения амфетамина по месту жительства Чернова А.А, указанное в рапортах сотрудников полиции, не соответствует тому времени, которое указано в протоколе осмотра места происшествия, также не является основанием к отмене приговора, поскольку материалами дела бесспорно установлено, что в квартире Чернова А.А. по адресу: ул. Донская, д. 25, стр. 1, кв. 6 был изъят сверток с амфетамином, массой 0, 23 гр, что не оспаривалось самим осужденным и адвокатом в ходе предварительного и судебного следствия, а также в суде апелляционной инстанции.

Протокол осмотра составлен в соответствии с требованиями ст. ст. 176, 177 УПК РФ, с участием двух понятых, которые подтвердили свое участие в осмотре квартиры Чернова А.А, в связи с чем оснований для признания его недопустимым доказательством не имеется.

Обвинительное заключение составлено в соответствии с требованиями ст. 220 УПК РФ, оснований, предусмотренных ст. 237 УПК РФ, для возвращения уголовного дела прокурору, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 15 марта 2018 года в отношении

Чернова Алексея Александровича изменить:

переквалифицировать действия Чернова А.А. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год,

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно Чернову А.А. определить к отбытию наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев, с отбыванием в исправительной колонии общего режима,

в остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Чернова А.А. удовлетворить, апелляционную жалобу адвоката Сивченко В.Т. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи