Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 сентября 2018 г. по делу N 10-12616/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи:

Федина А.Н,

судей:

Иванов С.А, Локтионовой Е.Л,

при секретаре

Кузан И.А,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно ? судебного управления прокуратуры г. Москвы

Погодиной С.О,

адвоката

Сонина С.Н, предоставившего удостоверение N 2920 и ордер N 800 от 29 мая 2018 года,

осужденного

Борискина А.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление заместителя прокурора Северного административного округа г. Москвы

Калуцкой К.А. и апелляционные жалобы адвоката

Сонина С.Н. и осужденного

Борискина А.А.

на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 23 мая 2018 года, которым

Борискин А.А, *** ранее не судимый,

осужден

по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы

сроком на 7 лет со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то есть в размере 6 000 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с организационно-распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Борискину А.А. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - заключение под стражу. Срок отбывания наказания исчислен с 23 мая 2018 года и зачтено в срок отбывания наказания нахождение под стражей в период с 23 февраля 2017 года по 22 мая 2018 года.

Срок дополнительного наказания в виде лишения права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями, в соответствии с ч. 4 ст. 47 УК РФ, исчислен с момента отбывания наказания в виде лишения свободы.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств по уголовному делу.

Заслушав доклад судьи Иванова С.А, выступление прокурора Погодиной С.О, полагавшей приговор суда изменить по доводам апелляционного представления, апелляционные жалобы, оставить без удовлетворения, выслушав мнение адвоката Сонина С.Н. и осужденного Борискина А.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб и возражавших против доводов апелляционного представления, судебная коллегия,-

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Борискин А.А. признан виновным и осужден за получение взятки, то есть за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, в крупном размере.

Преступление им совершено в период времени с 21 ноября 2013 года по 25 февраля 2014 года (точную дату в ходе следствия установить не представилось возможным), когда он (Борискина А.А.), занимающий на основании приказа руководителя Департамента здравоохранения г..Москвы N *** от 19 ноября 2013 года должность главного врача Государственного бюджетного учреждения здравоохранения города Москвы "Городская поликлиника N 129 Департамента здравоохранения г..Москвы" (ГБУЗ "ГП N129 ДЗМ"), в чьи полномочия в соответствии со ст. 296 ГК РФ, Уставом Государственного бюджетного учреждения здравоохранения г..Москвы "Городская поликлиника N 129 Департамента здравоохранения г..Москвы", утвержденного приказом Департамент здравоохранения г..Москвы от 1 ноября 2012 года N ***, должностной инструкцией главного врача городской поликлиники N *** входит осуществление руководства учреждением на основе единоначалия, осуществление финансовой и хозяйственной деятельности, в том числе заключение гражданско-правовых договоров от имени учреждения в соответствии с федеральными законами согласование с учредителем - г..Москвой в случаях и порядке, установленном федеральными законами и законами г..Москвы. Занимая указанную должность он (Борискин А.А.) с целью получения от *** взятки в виде денег, 6 апреля 2014 года в период времени примерно с 15 часов 45 минут до 16 часов 00 минут, находясь в салоне автомашины "Порше Кайен" гос. номер ***, возле дома N 12 по улице Ивана Франко г..Москвы, действуя из корыстных побуждений в целях собственного обогащения, лично получил от участника ООО " *** " *** часть взятки в размере 300 000 рублей, что является крупным размером, за совершение действий в пользу взяткодателя, а именно за содействие в продлении срока действия договора аренды нежилого фонда (нежилого помещения, здания, сооружения) по адресу: г..Москва, ул.

Тверская, д. 12, стр. 8, зарегистрированного Главным управлением Федеральной регистрационной службы по г..Москве 22 сентября 2006 года за N 77-77-11/091/2006-028 сроком на 3 года, то есть до 1 июля 2018 года, без увеличения арендной платы по договору, установленной в размере 4 796 799 рублей 29 копеек в год, путем заключения дополнительного соглашения либо нового договора аренды на указанный срок и за согласование этого решения в установленном порядке с собственником помещения - г..Москвой в лице Департамента имущества г..Москвы и учредителем ГБУЗ "ГП N 129 ДЗМ" в лице Департамента здравоохранения города Москвы. Полученные от Самусенко Я.В. денежные средства в сумме 300 000 рублей он (Борискин А.А.) присвоил и впоследствии распорядился ими по своему усмотрению. Далее он (Борискин А.А.) в ходе личных встреч с ***, состоявшихся 1 мая 2014 года примерно с 14 часов 50 минут по 15 часов 05 минут возле *** и 15 мая 2014 года примерно с 14 часов 50 минут по 15 часов 24 минуты возле ***, повторно выдвинул *** требования о ежемесячной передаче ему денег в сумме 300 000 рублей, на что *** дала свое согласие и 19 мая 2014 года в период времени примерно с 12 часов 50 минут до 13 часов 06 минут, находясь в салоне автомашины "Порше Кайен" гос. номер ***. ***, действуя из корыстных побуждений в целях собственного обогащения, лично получил от участника ООО "МедКлуб" *** вторую часть взятки в сумме 300 000 рублей, что является крупным размером, за совершение вышеуказанных действий в пользу взяткодателя, после чего был задержан сотрудниками ОЭБиПК УВД по САО ГУ МВД России по г..Москве. Таким образом в период времени с 6 апреля 2014 года по 19 мая 2014 года он (Борискин А.А.) действуя из корыстных побуждений в целях собственного обогащения, лично получил от участника ООО " *** " *** взятку общей суммой 600 000 рублей, что является крупным размером.

В судебном заседании суда первой инстанции Борискин А.А. свою вину в предъявленном ему обвинении признал частично, не отрицая фактические обстоятельства получения денежных средств от ***, он расценивает свои действия, как мошеннические.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Северного административного округа г..Москвы Калуцкая К.А, н е оспаривая квалификации действий осужденного, доказанности его вины и вида назначенного ему наказания, считает приговор суда подлежащим изменению ввиду нарушения уголовного закона при назначении наказания, а также в связи с несправедливостью назначенного ему наказания в виду его чрезмерной суровостью. В обоснование своих доводов прокурор указывает, что суд определилв качестве дополнительного наказания Борискину А.А. лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями сроком на 5 лет. Однако, по смыслу закона, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по общему правилу, может быть назначено в качестве основного или дополнительного наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица. Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, Борискин А.А. в период совершения инкриминируемого ему преступления занимал должность главного врача ГБУЗ " *** ", то есть являлся руководителем бюджетного учреждения. При этом не занимал должности на государственной службе и в органах местного самоуправления. Однако, суд, при определении указанного вида дополнительного наказания не конкретизировал вид деятельности, которой, в связи с совершенным преступлением, запрещено заниматься осужденному. Кроме того, суд неверно определилсрок вышеуказанного наказания. Преступление Борискиным А.А. совершено в период с 06 апреля по 19 мая 2014 года. На момент совершения преступления максимальный размер дополнительного наказания за преступление, предусмотренное ч. 5 ст. 290 УК РФ в виде лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью не превышал три года.

Суд также определилБорискину А.А. дополнительное наказание в виде штрафа в размере десятикратной суммы взятки в размере 6 000 000 рублей. Как полагает прокурор полагает, суд не полной мере учел имущественное положение осужденного и его семьи, наличие у него на иждивении двух несовершеннолетних детей, возможности получения осужденным заработной платы или иного дохода, которое является фактически неисполнимым. По результатам рассмотрения представления прокурор просит приговор суда в отношении Борискина А.А. изменить, определить ему дополнительное наказание в виде лишение права заниматься деятельностью, связанной с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями в области здравоохранения сроком на три года. Снизить размер дополнительного наказания в виде штрафа до пятикратного размера суммы взятки до 3 000 000 рублей. В остальной части приговор суда оставить без изменений.

В апелляционной жалобе адвокат Сонин С.Н. считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Судом неправильно применен уголовный закон, так как действия Борискина А.А. не образуют состав преступления, предусмотренный ст. 290 УК РФ, а образуют состав преступления. предусмотренный ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой ранее Борискин А.А. был осужден по настоящему уголовному делу. Однако, постановлением Президиума Московского городского суда от 04.12.2015 приговор был отменен, а уголовное дело в отношении Борискина А.А. на основании ст. 237 УПК РФ возвращено прокурору САО г..Москвы для устранения препятствий его рассмотрения судом. При этом в обоснование отмены приговора кассационная инстанция указала на то, что судом была допущена ошибка в установлении фактических обстоятельств дела, так как нежилой фонд закреплен за ГБУЗ " *** " не на праве хозяйственного ведения, как посчитал суд первой инстанции, а на праве оперативного управления. Защитник считает, что постановление Президиума Московского городского суда не предопределяет квалификацию действий Борискина А.А. по ст. 290 УК РФ, а лишь указывает на необходимость точного определения пределов служебных полномочий главного врача ГБУЗ "ГП N 129 ДЗМ" для правильной правовой оценки его действий во взаимоотношениях с представителями арендатора ООО "МедКлуб". По мнению защитника в действиях Борискина А.А. отсутствуют признаки должностного преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ и суд, квалифицируя его действия по данной статье Уголовного закона не привел доказательств, каким образом главный врач поликлиники Борискин А.А. мог способствовать арендатору в совершении инкриминированных ему действий. В соответствии с действующим законодательством главный врач ГБУЗ " *** " не осуществляет процедуру согласования сделки, так как это прерогатива Учредителя (ДЗМ) и Собственника (ДГИ Москвы).

Борискин А.А. не является субъектом оценочной деятельности и не вправе самостоятельно устанавливать размер арендной платы и не вправе был заключать (перезаключать, пролонгировать) договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: ***, без проведения конкурса (аукциона) на право заключения такого договора и суд не исследовал данные вопросы. Защитник в жалобе цитирует ч. 9 ст.17.1 Закона о защите конкуренции и ст. 621 ГК РФ, п.п. 86, 142 Правил проведения конкурсов или аукционов, приводит практику рассмотрения дел по данному вопросу. Однако суд, поддерживая версию обвинения, без какого-либо обоснования исходит из предположения, что работодатель (ДЗМ) продлил бы с Борискиным А.А. трудовой договор после 20.11.2014 года и занимал бы должность главного врача поликлиники по состоянию на 01.07.2015 года. Далее защитник в жалобе цитирует ст. 294 ГК РФ, ч. 2 ст. 295 ГК РФ, ст. 296 ГК РФ, ч. 3 ст. 298 ГК РФ, Положение о Департаменте городского имущества г..Москвы, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 20.02.2013 N 99-ПП указывая, что уполномоченным органом, имеющим в соответствии со ст. 125 ГК РФ право выступать от имени субъекта г..Москвы при совершении сделок с недвижимым имуществом является Департамент городского имущества г..Москвы. Цитируя устав ГБУЗ " *** " защитник указывает, что для согласования заключения (перезаключения на новый срок) договора аренды нежилого фонда требуется также получение согласия Департамента здравоохранения города Москвы, как учредителя. Защитник указывает на типовую должностную инструкцию главного врача, которая по мнению защитника, также опровергает доводы следствия и суда. Как считает защитник, стороной обвинения не были установлены и допрошены сотрудники Департамента здравоохранения города Москвы (ДЗМ), отвечающие за согласования сделок с государственным имуществом и участвующие в данной процедуре.

Далее защитник анализирует показания свидетелей по уголовному делу указывая на отсутствие взаимоотношений Борискина А.А. с должностными лицами государственных учреждений ДГИ Москвы и Учредителей (ДЗМ). Защитник указывает на нарушения при расследовании уголовного дела, которые влияют на допустимость доказательств, чему судом не было дано надлежащей оценки, а ходатайства стороны защиты по данному поводу были необоснованно судом отклонены. Защитник обращает внимание на допущенные арендатором условий договора аренды в период действия данного договора еще до назначения главным врачом Борискина А.А, которые могли быть вскрыты после заключения нового договора. На основании всего изложенного, как полагает защитник вина Борискина А.А. в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ не нашла своего подтверждения. По результатам рассмотрения жалобы защитник просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия Борискина с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

В апелляционной жалобе осужденный Борискин А.А. также считает приговор суда незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Судом неправильно применен уголовный закон, так как его действия не образуют состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, а образуют состав преступления, предусмотренный ч. 3 ст. 159 УК РФ, по которой он ранее был осужден по настоящему уголовному делу. В обоснование своей жалобы осужденный приводит полностью идентичные доводы, приведенные адвокатом в обоснование своей жалобы. Осужденный считает, что он не являлся должностным лицом управомоченным перезаключать договор аренды в ГБУЗ "ГП N 129 ДЗМ", а значит, не мог содействовать в силу своих должностных полномочий арендатору *** продлевать и перезаключать договор аренды. Также указывает на нарушения норм уголовно-процессуального закона при расследовании уголовного дела, на отсутствие доказательств его виновности по ст. 290 УК РФ, на допущенные арендатором *** в период действия договора аренды еще до назначения его главным врачом. По результатам рассмотрения жалобы осужденный также просит приговор суда в отношении него изменить, переквалифицировать его действия с п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ на ч. 3 ст. 159 УК РФ.

Проверив представленные материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, а также выслушав участников процесса, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с положением ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Данное требование закона судом первой инстанции при постановлении приговора в отношении Борискина А.А. в полном объёме выполнено не было.

Как следует из приговора суда первой инстанции, вина Борискина А.А. в инкриминированном ему деянии, за которое он осужден, полностью была установлена, непосредственно исследованными в ходе судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ доказательствами по уголовному делу, которым дана надлежащая оценка.

В частности вина Борискина А.А. подтверждается:

- показаниями самого осужденного Борискина А.А. данными в ходе предварительного расследования и в суде о получении денежных средств от *** при обстоятельствах указанных в приговоре отрицая лишь получение взятки, поскольку он не обладал полномочиями указанными в приговоре;

- показаниями свидетеля *** о том, что она и *** осуществляли руководство организацией ООО "МедКлуб", которая располагалась на условиях договора аренды в помещении ГБУЗ "ГП N 129 ДЗМ" по адресу; ***. После назначения главным врачом поликлиники Борискина А.А, последний начал требовать деньги в сумме 300 000 рублей ежемесячно за продление договора аренды на тех же условиях, на что они согласились;

- показаниями свидетелей, сотрудников полиции *** и *** об обстоятельствах задержания Борискина А.А. в ходе ОРМ на месте совершения преступления, после получения взятки от *** в сумме 300 000 рублей ;

- показаниями свидетелей *** и *** об их участии в качестве понятых при проведении ОРМ с участием ***, которая предоставила личные деньги в сумме 300 000 рублей для проведения ОРМ, а затем в ходе проведения дальнейших действий *** передала данные деньги Борискину А.А, который после этого был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля *** о наличии договора аренда между ГБУЗ " *** " и ООО " *** " в период с 2006 по 20015 года ;

- показаниями свидетеля *** о том, что выплата арендной платы ООО " *** " производилась исключительно путем перечисления на расчетный счет ГБУЗ " *** " арендатором;

- показаниями свидетеля *** о том, что она после Борискина А.А. была назначена главным врачом ГБУЗ " *** ". 1 февраля 2015 года между ней, как арендодателем и генеральным директором ООО " *** " ***. было заключено дополнительное соглашение об изменении условий оплаты аренды. При этом данный документ с Департаментом имущества г. Москвы не согласовывался;

- показаниями свидетелей, сотрудников Департамента имущества г. Москвы, *** и *** о том, что в случае изменения несущественных условий договора, в том числе порядка выплаты арендной платы, дополнительное соглашение заключается между сторонами, а его согласование в Департаменте имущества не требуется. При этом стоимость арендной платы не может быть понижена арендодателем. Повышение арендной платы осуществляется исключительно с учетом коэффициента-дефлятора, устанавливаемого ежегодно Министерством Экономического Развития РФ путем направления арендодателем соответствующего письма арендатору об увеличении арендной платы. Заключение в данном случае соответствующего дополнительного соглашения также не является нарушением законодательства РФ, то есть арендодатель не вправе увеличить арендную плату по своему усмотрению.

Кроме показаний осужденного и свидетелей обвинения, вина Борискина А.А. в инкриминированном ему деянии подтверждается и другими доказательствами по уголовному делу исследованными в судебном заседании:

- заявлением *** от 15 мая 2014 года, в котором она просит провести проверку и привлечь к уголовной ответственности главного врача ГП N129 Борискина А.А, который вымогает с нее денежные средства в размере 300 000 рублей ежемесячно;

- актом (протоколом) добровольной выдачи от 15 мая 2014 г согласно которого *** добровольно выдан диск, на котором содержатся аудиофайл разговора между ней и Борискиным А.А. в момент передачи денег;

- протоколом очной ставки между *** и Борискиным А.А. от 4 июня 2014 года, в ходе которой *** своими показаниями полностью изобличает осужденного в инкриминированном ему деянии. При этом Борискин А.А. не отрицает фактических обстоятельств изложенных *** ;

- постановлением о предоставлении результатов ОРМ от 19 мая 2014 года подтверждающие противоправные действия Борискина А.А. по получения незаконного денежного вознаграждения от *** ;

- актом осмотра и расшифровки аудиозаписи, предоставленной *** 15 мая 2014 года, на которой содержится аудиозапись разговора, состоявшегося между *** и Борискиным А.А. в момент передачи взятки в размере 300 000 рублей;

- постановлением о проведении оперативно-розыскных мероприятий (оперативный эксперимент) от 19 мая 2014 года, актом инструктажа от 19 мая 2014 года, актом выдачи аудиозаписывающей аппаратуры от 19 мая 2014 года, актом осмотра, светокопирования и выдачи денежных средств от 19 мая 2014 года и приложением к нему, согласно которого установлено, что с целью проверки поступившей информации о противоправной деятельности Борискина было принято решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которого принимала участие ***, которой были выданы денежные средства и аудиозаписывающая аппаратура для проведения ОРМ;

- протоколом осмотра места происшествия от 19 мая 2014 года и план схемой, согласно которых установлено, что в ходе осмотра на капоте автомашины " *** " государственный регистрационный знак ***, находящейся напротив ***, обнаружен портфель черного цвета, из которого был извлечен надорванный бумажный конверт белого цвета с денежными средствами в сумме 300 000 рублей, ранее выданными *** для проведения ОРМ;

- у ставом ООО " *** ", утвержденного решением N *** учредителя ООО " *** " 22 мая 2013 года, согласно которого установлено, что местом нахождения общества является адрес: *** ;

- выпиской из единого государственного реестра юридических лиц от 28 апреля 2014 года, согласно которой установлено, что ООО " *** " находится по адресу: ***, генеральным директором общества является ***, учредителем (участником) - *** ;

- актом оперативного эксперимента от 19 мая 2014 года, в котором зафиксирована противоправная деятельность Борискина А.А. по факту получения от *** денег в виде взятки;

- приказом Департамента здравоохранения г. Москвы N ***, трудовым договором от 21 ноября 2013 года, согласно которых Борискин А.А. был назначен на должность главного врача ГБУЗ г. Москвы " *** " по с трудовому договору сроком на 1 год с 21 ноября 2013 года по 20 ноября 2014 года;

- у ставом ГБУЗ г. Москвы " *** ", утвержденного Приказом Департамента здравоохранения г. Москвы N *** от 11 ноября 2012 года, согласно которого установлено, что Борискин А.А. обладал должностными полномочиями по осуществлению руководства деятельностью, в том финансовой и хозяйственной, учреждения, в том числе заключению гражданско-правовых договоров от имени учреждения:

- договором аренды нежилого фонда (нежилого помещения, здания сооружения), находящегося в хозяйственном ведении ГУП г. Москвы от 29 мая 2006 года, согласно которого установлено, что помещение по адресу: ***, передано ГУП г. Москвы " *** " в аренду ООО " *** ), а также протоколами осмотра предметов, документов, вещественными доказательствами и иными документами исследованными в судебном заседании.

Вопреки доводам жалоб, все приведенные в приговоре суда доказательства о виновности Борискина А.А. в инкриминированном ему деянии, были проверены судом в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу, нашли своё полное подтверждение и были оценены с учетом правил, предусмотренных ст. 88 УПК РФ с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемому событию. При этом, суд указал мотивы и основания, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Судебная коллегия считает, что вышеприведенные доказательства сомнений в своей достоверности не вызывают, поскольку они были исследованы судом первой инстанции в их совокупности, они являются последовательными и непротиворечивыми, которые по обстоятельствам дела дополняют друг друга и отражают хронологию рассматриваемых событий.

Вопреки доводам жалоб, все доказательства по уголовному делу, как в совокупности, так и каждое в отдельности, получены в соответствии с требованиями уголовно - процессуального закона. Каких - либо нарушений при сборе доказательств, которые могли бы стать основанием для признания их недопустимыми, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, допущено не было.

В приговоре проанализированы показания осужденного и свидетелей обвинения, в ходе предварительного и судебного следствия, им дана надлежащая оценка, наиболее достоверными обоснованно признаны те из них, которые соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления и подтверждаются другими доказательствами.

Вина осужденного доказана полностью в судебном заседании показаниями свидетелей обвинения, письменными доказательствами, приведенными в приговоре суда. При этом, п оказания свидетелей обвинения являются последовательными и непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но с другими приведенными в приговоре доказательствами. Каких-либо данных, которые свидетельствовали о заинтересованности указанных лиц в исходе дела и оговоре осужденного, из материалов уголовного дела не усматривается.

Нарушений норм уголовно-процессуального закона при проведении следственных действий, органами следствия при производстве предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании, как и принципов презумпции невиновности и состязательности сторон, влекущих отмену приговора, по делу не установлено, дело расследовано и рассмотрено полно, всесторонне и объективно.

Доводы апелляционных жалоб о постановлении приговора при отсутствии объективных доказательств подтверждающих вину Борискина А.А. именно в получении взятки, являются необоснованными, поскольку положенные в основу приговора доказательства о виновности осужденного сомнений в своей достоверности не вызывают.

Доводы апелляционных жалоб о том, что в действиях Борискина А.А. отсутствуют признаки должностного преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ и суд, квалифицируя его действия по данной статье Уголовного закона не привел доказательств, каким образом главный врач поликлиники Борискин А.А. мог способствовать арендатору в совершении инкриминированных ему действий, являются несостоятельными, поскольку они опровергаются материалами уголовного дела и исследованными доказательствами и в частности показаниями действующего главного врача свидетеля ***, которой после назначения ее главным врачом ГБУЗ " *** ", было заключено дополнительное соглашение между ней, как арендодателем и генеральным директором ООО " *** " *** об изменении условий оплаты аренды. При этом данный документ с Департаментом имущества г. Москвы не согласовывался, что также подтвердили свидетели, сотрудники Департамента имущества г. Москвы *** и ***.

Кроме того, хотя Борискин А.А. и не является субъектом оценочной деятельности и не вправе самостоятельно устанавливать размер арендной платы и не вправе был заключать (перезаключать, пролонгировать) договор аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: ***, без проведения конкурса (аукциона) на право заключения такого договора, как об этом правильно указывает защитник в жалобе, что Борискину А.А. и не инкриминируется. Однако Борискин А.А, являясь главным врачом ГБУЗ " *** ", то есть должностным лицом, осуществляющим руководство учреждением на основе единоначалия, осуществляя финансовую и хозяйственную деятельность, имел право инициировать уменьшение арендной площади, увеличение арендной платы, а также прекращения действий самого договора аренды, что собственно ему и инкриминируется. В рассматриваемом случае осужденный именно под предлогом изменения условий договора аренды обратился к *** с предложением передачи ему ежемесячно денежных средств в сумме 300 000 рублей.

При этом нарушение арендатором условий договора аренды в период действия данного договора еще до назначения главным врачом Борискина А.А, которые могли быть вскрыты после заключения нового договора, на что защитник обращает внимание, не могут служить основанием для признания приговора суда незаконным и необоснованным.

На основании исследованных судом доказательств, суд правильно квалифицировал действия Борискина А.А. по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ, как получение должностным лицом лично взятки в виде денег за совершение действий в пользу взяткодателя, если оно в силу должностного положения может способствовать указанным действиям, в крупном размере.

Оснований для переквалификации действий осужденного Борискина А.А. на ч. 3 ст. 159 УК РФ, как об просят авторы в апелляционных жалобах, судебная коллегия не находит.

Материалы дела, как в стадии следствия, так и в судебном заседании, исследованы с достаточной полнотой и в дополнительной проверке не нуждаются.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие по уголовному делу проведено в соответствии с требованиями ст. ст. 273 - 291 УПК РФ. Все представленные сторонами суду доказательства были исследованы, заявленные ходатайства разрешены в установленном законом порядке. По окончании судебного разбирательства ходатайств о его дополнении, в том числе от осужденного и его защитника не поступало.

Основное наказание Борискину А.А. назначено в пределах санкции статьи уголовного закона, по которой он осужден, с учетом требований, предусмотренных ст. ст. 6, 60 УК РФ. При этом, назначая наказание, суд исходил из всех обстоятельств дела, общественной опасности совершенного преступления и личности осужденного, а также наличия смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств по делу.

Суд обосновал свои выводы относительно отсутствия оснований для назначения Борискину А.А. условного наказания в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 73 УК РФ, а также об отсутствии оснований для применения положений, предусмотренных ст. 64 УК РФ, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Вопреки доводам жалоб, судебная коллегия считает наказание в данной части соразмерным содеянному, так как оно назначено с учетом всех обстоятельств по делу и оно не является не справедливым вследствие чрезмерной суровости, поскольку соответствует минимальному размеру, предусмотренному санкцией статьи Уголовного закона по которой Борискин А.А. осужден.

Вид исправительного учреждения судом определен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ.

Оснований к смягчению основного вида наказания, как и для применения правил, предусмотренных ч. 6 ст. 15 УК РФ, судебная коллегия не находит.

Судебная коллегия также не находит оснований для удовлетворения представления прокурора в части смягчения Борискину А.А. дополнительного наказания в виде штрафа до пятикратной размера взятки, так как для этого прокурором не приведено каких-либо объективных и исключительных обстоятельств, а указанные прокурором в представлении основания, судом учитывались при назначении наказания.

Вместе с тем, рассматривая доводы апелляционного представления в части неправильного назначения дополнительного вида наказания судебная коллегия считает их убедительными и подлежащими удовлетворению. Как следует из приговора, суд назначил Борискину А.А. в качестве дополнительного наказания лишение права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями сроком на 5 лет. Однако согласно п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ в редакции Федерального закона от 04.05.2011 N 97-ФЗ, которая действовала в на момент совершения преступления, санкция данной статьи Уголовного закона в части дополнительного вида наказания предусматривала лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет и со штрафом в размере шестидесятикратной суммы взятки.

Поскольку согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ Уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, то приговор суда в данной части подлежит изменению и приведению в соответствие.

В частности учитывая занимаемую Борискиным А.А. должность на момент совершения преступления, судебная коллегия соглашаясь с доводами апелляционного представления считает необходимым назначить Борискину А.А. наказание в виде лишение права заниматься деятельностью, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями в области здравоохранения.

В остальной части приговор суда в отношении Борискина А.А. является законным и обоснованным.

Нарушений Конституционных прав и Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при рассмотрении уголовного дела в отношении Борискина А.А, а также норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ, могли бы послужить основанием отмены приговора суда, в том числе по доводам, приведенным в апелляционных жалобах, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ,

судебная коллегия,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 23 мая 2018 года в отношении

Борискина А.А. - изменить.

Назначить

Борискину А.А. дополнительное наказание в виде лишение права заниматься деятельностью, связанные с организационно - распорядительными и административно - хозяйственными полномочиями в области здравоохранения сроком на три года.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: