Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 10 августа 2018 г. по делу N 10-12746/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи фио,

судей: фио, фио,

при секретарях фио, фио,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденного фио и его защитника - адвоката фио, предоставившего удостоверение и ордер,

осужденного фио и его защитника - адвоката фио предоставившей удостоверение и ордер,

потерпевшего фио,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, защитников - адвокатов: фио, фио на приговор Хамовнического районного суда адрес от 05 апреля 2018 года, которым

фио

, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, женатый, не работающий, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 159 ч. 4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

фио

, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, разведенный, имеющий четверых малолетних детей, с высшим образованием, работающий в наименование организации в должности генерального директора, зарегистрированный по адресу: адрес, ранее не судимый,

осужден по ст.ст. 30 ч.3, 159 ч. 4 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении осужденных фио и фио до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания каждому исчислен с 05 апреля 2018 года, в срок отбытия наказания каждому зачтено время содержания под стражей в период с 09 августа 2016 года по 05 апреля 2018 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи фио, выслушав выступления осужденных фио и фио, защитников - адвокатов фио и фио, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора фио, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, полагавшего, что приговор суда подлежит изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда фио и фио признаны виновными в покушении на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путем обмана, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено 04.08.2016 года в адрес, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио и фио вину не признали.

фио указал, что он встречался с фио и фио по вопросу организации проверки хозяйственной деятельности наименование организации ЦБ РФ, поскольку фио высказал намерение приобрести указанный банк. Ему ( фио) порекомендовали фио, обладающего широким кругом связей в различных государственных учреждениях, сказали, что он может решать любые вопросы. Они втроем в период с мая по август 2016 года неоднократно встречались. Целью указанных встреч было помочь фио с покупкой банка, получив за это денежное вознаграждение. Он ( фио) планировал подготовить отчет об экономическом положении наименование организации и получить за это денежные средства, никакого умысла на мошенничество не было, никогда не высказывал требований о передаче сумма, речь шла о сумма за оказание услуги в сборе информации по банку. В предварительный сговор на совершение мошеннических действий в отношении фио не вступал.

фио в судебном заседании указал, что умысла на хищение денежных средств потерпевшего фио путем обмана, у него не было. Он и фио встречались с фио с целью оказания содействия ему в приобретении акций банка по заниженной цене. За денежное вознаграждение они с фио должны были собрать сведения по банку. сумма, которые обещал фио были необходимы для сбора информации по банку и оплаты командировок. Требований о передачи сумма и сумма ни он, ни фио Николаеву А.И. не выдвигали, и завладевать указанными денежными средствами намерений не имели.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный фио, не соглашаясь с приговором суда, считает, что выводы суда о предварительном сговоре между ним и фио на совершение мошеннических действий, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, поскольку ранее с фио он знаком не был, и их знакомство состоялось уже после обращения фио Доказательств того, что они действовали в группе лиц по предварительному сговору в материалах дела не имеется, также не соответствуют действительности выводы суда о том, что он ( фио) требовал с фио денежные средства в размере сумма, фактически с фио была достигнута договоренность на выплату сумма за сбор информации в отношении банка, который фио намеревался купить. Обращает внимание, что суммы сумма и сумма прописью назывались самим фио как бюджет, выделенный заказчиком для сбора информации, в том числе и из открытых источников. Отмечает, что фио лично отказался от заключения соответствующего официального договора, на котором он ( фио) настаивал, что свидетельствует о том, что ни изначально, ни в последующем у них не было намерений обманывать фио Указывает, что собирался полностью выполнить условия договора по сбору информации по банку, передать ее фио, однако судом сделаны ошибочные выводы о якобы имеющихся у них преступных намерениях мошенническим путем завладеть денежными средствами, данные выводы сделаны судом без учета всех доводов защиты и в отсутствие доказательств со стороны обвинения. Полагает, что судом не было учтено, что банк на тот момент действительно имел финансовые трудности, о которых и нужно было собрать сведения.

Настаивает, что судом не проверены доводы защиты о провокационном характере действий фио, якобы собиравшегося купить банк в отсутствие достаточных денежных средств для его приобретения, не учтены данные о его личности и наличие сведений о двух судимостях за мошеннические действия, не дано оценки тому факту, что с письменным заявлением фио обратился не в правоохранительные органы, а в ФСБ России, при этом в судебном заседании не смог объяснить местоположение канцелярии данной организации, куда он якобы самостоятельно подал заявление. Помимо вышеизложенного, автор жалобы указывает, что не снимает с себя ответственности за все происшедшее, поскольку должен был настоять на заключении официального договора, но не сделал этого. Ссылаясь на положения ст. 14 УПК РФ, ст. 6, 73 УК РФ, а также обращая внимание, что преступлением никому не было причинено никакого вреда, полагает возможным назначение наказания, не связанного с лишением свободы. Исходя из доводов жалобы просит приговор суда изменить, назначить ему наказание с применением положения ст. 73 УК РФ.

Адвокат фио в апелляционной жалобе защиту фио считает приговор суда незаконным и необоснованным и подлежащим отмене ввиду нарушения прав фио на защиту, выражает мнение о тенденциозности и необъективности суда при рассмотрении дела, обращает внимание на нарушение судом принципа равноправия сторон в судебном следствии, выразившемся в безмотивном отказе исследования вещественных доказательств и аудиозаписей. Просит приговор суда отменить, а дело производством прекратить.

Адвокат фио в защиту осужденного фио в апелляционной жалобе и дополнении к ней считает приговора суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном разбирательстве стороной обвинения не представлено достоверных, допустимых и достаточных доказательств виновности фио в совершении преступления, в котором он обвиняется. Излагая обстоятельства, ставшие предметом расследования уголовного дела и доказательства, положенные в основу обвинения, защита указывает на отсутствие доказательств умысла подсудимых на совершение обмана, а также доказательств выдвижения ими требований о передаче денежных средств в сумме сумма и сумма. Настаивает на отсутствии законных оснований для задержания фио по подозрению в совершении преступления. Автор жалобы выражает мнение, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, поскольку файлы аудиозаписей, якобы произведенные фио в ходе встреч с фио и фио, имеют неизвестное происхождение, судом они не были проверены на подлинность, как не были проверены доводы защиты о провокационном характере действий фио, чья платежеспособность для покупки банка так и не была подтверждена в ходе судебного разбирательства, кроме того судом не было принято во внимание, что именно фио самостоятельно озвучивал сумму в сумма и задавал провокационные вопросы. Также защита утверждает, что решение о наказании судом принято без учета данных о личности фио, без учета сведений о состоянии его здоровья и наличия тяжких заболеваний, без учета столь длительного времени содержания под стражей в условиях следственного изолятора, без учета положительных характеристик и наличия иждивенцев. По доводам жалобы защиты настаивает на отсутствии события преступления, просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, является основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке. Исходя из положений п. 1 ч. 1 ст. 389.16 УПК РФ, приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Судебная коллегия полагает, что выводы суда в приговоре не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Анализируя доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия фио и фио были направлены на завладение денежными средствами фио, при этом данные действия фио и фио совершали самостоятельно, в отсутствие каких-либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов. Также суд указал, что умысел подсудимых сформировался самостоятельно, вне зависимости от деятельности потерпевшего фио, участвующего в оперативно-розыскных мероприятиях, поскольку из материалов дела усматривается, что проведение ОРМ было начато после поступления в органы ФСБ информации о готовящемся преступлении, изложенной в соответствующем заявлении потерпевшего, при этом исследованными доказательствами подтверждается, что потерпевший фио никаким образом не склонял и не побуждал подсудимых к передаче им денежных средств, а вся инициатива получения денежного вознаграждения за якобы организацию проведения проверки ЦБ РФ и инициирования уголовного преследования фио исходила от фио и фио

Вместе с тем, судом не было дано оценки показаниям потерпевшего о том, что именно он обратился к фио с вопросом приобретения банка, указав наименование банка, который желает приобрести.

Таким образом, суд в ходе судебного разбирательства не устранил противоречия в представленных доказательствах, а фактически не проверил доводы осужденных и стороны защиты, не дал им, а также имеющимся в деле доказательствам, надлежащей оценки.

Также суд первой инстанции не устранил противоречия относительно того, в чьих интересах действовал фио, поскольку первоначально, при обращении в правоохранительные органы он сообщал, что действовал в интересах юридического лица, представлял соответствующие документы, однако в последующем поменял свои показания, указывая, что как физическое лицо обратился к осужденным, намереваясь приобрести Банк.

Помимо этого суд первой инстанции не проверил должным образом показания фио относительно наличия у него возможности приобрести кредитное учреждение, принимая во внимание отсутствие у последнего соответствующего образования, опыта работы в банковской сфере, отсутствие необходимых денежных средств для покупки Банка, возможности открыто руководить банком при наличии двух судимостей, на что было указано и самим фио, отсутствия лиц, готовых инвестировать свои денежные средства в покупку Банка на момент обращения потерпевшего к фио и фио

Тем самым суд не дал оценки реальности намерений фио и возможности их дальнейшей реализации, то есть в полном объеме не проверил доводы стороны защиты о том, что действия потерпевшего фио могли носить провокационный характер.

Помимо прочего, в соответствии со 389.17 УПК РФ основанием для отмены судебного решения в апелляционном порядке являются, в том числе, существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного и обоснованного судебного решения.

Так, согласно ст. 259 УПК РФ в ходе судебного заседания ведется протокол, в котором обязательно указываются: явка участников процесса, все действия суда, а также участие сторон в обсуждении ходатайств, результаты производимых в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств.

Между тем данные требования закона судом первой инстанции не соблюдены. Так согласно установочной части протокола судебного заседания от 13 февраля 2018 года, 20 февраля 2018 года, 12 марта 2018 года, 19 марта 2018 года, 20 марта 2018 года и 22 марта 2018 года, подсудимые фио и фио в судебное заседание не доставлялись, однако в последующем, в протоколе отражено их участие в судебном заседании. Помимо этого в протоколе судебного заседания от 30 марта 2018 года, в ходе которого подсудимому фио было предоставлено последнее слово, отсутствуют сведения о том, каким судом и в каком составе, с участием каких лиц было проведено судебное заседание.

Указанное свидетельствует о том, что протокол судебного заседания не соответствует требованиям, предусмотренным ст. 259 УПК РФ, поскольку в нем содержатся существенные противоречия.

Допущенные судом первой инстанции нарушения требований ст. 389.16, 389.17 УПК РФ не могут быть устранены в ходе апелляционного разбирательства по делу, и в силу п. 1 ст. 389.15 УПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 389.20 УПК РФ влекут отмену приговора с передачей дела на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции со стадии судебного разбирательства иным составом суда.

При новом рассмотрении дела суду необходимо принять меры к всестороннему и объективному исследованию всех обстоятельств дела, дать надлежащую оценку доказательствам и вынести законное, обоснованное и справедливое решение.

Учитывая, что приговор отменяется ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона с направлением материалов дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия не входит в обсуждение иных доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Решая вопрос о мере пресечения фио и фио на период судебного разбирательства, судебная коллегия полагает возможным, с учетом обстоятельств дела и данных о их личностях изменить в отношении каждого из них меру пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хамовнического районного суда адрес от 05 апреля 2018 года в отношении фио и фио отменить.

Уголовное дело в отношении фио и фио вернуть на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.

Меру пресечения фио и фио в виде заключения под стражу изменить на подписку о невыезде и надлежащем поведении.

фио и фио из под стражи освободить в зале суда.

Председательствующий:

Судьи: