Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 августа 2018 г. по делу N 10-12873/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Коноваловой Н.В, Ткачука Н.Н,

с участием прокурора Поддубровского К.В,

осужденных Буй Ван Конга и Цаллаева А.А,

защитников - адвокатов Екима А.О. и Федоровой Е.Г, представивших, соответственно, удостоверения NN 11684, 3939 и ордера N 412 от 4 апреля 2018 года, N 72/16 от 10 августа 2018 года,

переводчика Фам тхи Бао нгок,

при секретаре Кузнецове А.Д,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы представителя потерпевшего ( ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк") - адвоката Рябикова Д.А, осужденного Цаллаева А.А. и защитника Екима А.О. на приговор Мещанского районного суда города Москвы от 2 марта 2018 года в отношении

Буй **, ****,

осужденного:

- по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 327 УК РФ к штрафу в размере 10 000 рублей.

Н а основании ч. 3 ст. 69, ч. 2 ст. 71 УК РФ по совокупности преступлений окончательно Буй Ван Конгу назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 10 000 рублей, с отбыванием наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии общего режима, наказание в виде штрафа в размере 10 000 рублей постановлено исполнять самостоятельно,

и

Цаллаева ***, ***,

осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении Буй *** и Цаллаева А.А. - заключение под стражу, оставлена прежней, срок отбывания наказания каждому осужденному исчислен со 2 марта 2018 года с зачетом времени предварительного содержания под стражей, каждого, с 9 декабря 2016 года до 2 марта 2018 года.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ткачука Н.Н, выслушав объяснения осужденных Буй Ван Конга и Цаллаева А.А, защитников Екима А.О. и Федоровой Е.Г, поддержавших доводы апелляционных жалоб, поданных участниками уголовного судопроизводства со стороны защиты, и возражавших против удовлетворения апелляционной жалобы, поданной представителем потерпевшего, а также мнение прокурора Поддубровского К.В, полагавшего приговор с применением положений ст. 72 УК РФ уточнить, а в остальном - оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Буй ** и Цаллаев А.А. признаны виновными в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Кроме того, Буй *** признан виновным в и спользовании заведомо подложного документа.

Эти преступления совершены в период с февраля 2016 года по 6 октября 2016 года и 7 декабря 2016 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционных жалобах:

- представитель потерпевшего - адвокат Рябиков, - просит приговор как незаконный и необоснованный отменить.

В дополнении к жалобе ее автор просит приговор отменить, а уголовное дело - возвратить прокурору. При этом адвокат поясняет, что 16 июня 2017 года из данного уголовного дела в отдельное производство выделено уголовное дело в отношении неустановленных лиц, которые, наряду с Буй * и Цаллаевым, причастны к хищению денежных средств, принадлежащих ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк". Между тем только в рамках соединенного уголовного дела возможно установление роли каждого соучастника в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, и назначение каждому из них справедливого наказания. Кроме того, Буй * и Цаллаев формально признали свою вину и, к тому же, последний отказался дать показания по предъявленному обвинению, что свидетельствует об отсутствии раскаяния. Помимо этого, потерпевший и его представитель не ознакомлены с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, в том числе с постановлением от 16 июня 2017 года о выделении уголовного дела;

- осужденный Цаллаев - просит приговор как несправедливый вследствие чрезмерной суровости изменить, назначив ему условное осуждение либо снизив срок наказания. Обосновывая жалобу, осужденный сообщает, что свою вину он признал полностью, раскаялся, заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. Кроме того, суд не учел его малозначительную роль в совершении преступления, наличие у него заболеваний, длительный срок содержания под стражей. К тому же на его иждивении находятся престарелые родители.

В дополнении к жалобе Цаллаев просит в порядке ст. 72 УК РФ зачесть в срок лишения свободы время его содержания под стражей;

- защитник Еким - просит приговор изменить и назначить Цаллаеву условное осуждение, поскольку последний не являлся организатором преступления, а роль его подзащитного в осуществлении преступного замысла другого лица по существу второстепенна. В содеянном Цаллаев раскаялся, длительное время содержится под стражей, поэтому осознал негативные последствия своих противоправных действий. К уголовной ответственности Цаллаев привлекается впервые, характеризуется положительно, на учетах в наркологическом и психоневрологическом диспансерах не состоит, страдает заболеваниями. Эти обстоятельства в приговоре отражены, однако должной оценки не получили.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав стороны и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Цаллаева и Буй Ван Конга в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенном группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а последнего, к тому же, в и спользовании заведомо подложного документа, обоснованы, подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Так, Цаллаев и Буй Ван Конг полностью признали свою вину в совершении мошеннических действий, подробно описанных в обвинительном приговоре. Кроме того, Буй Ван Конг подтвердил использование им 7 декабря 2016 года в офисе ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк" заведомо подложного документа.

Представитель потерпевшего ( ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк") Кузьменко показала, что группа лиц, в состав которой входили Буй Ван Конг и Цаллаев, совершила мошеннические действия, в результате которых упомянутому выше кредитному учреждению причинен материальный ущерб в размере 110 000 000 рублей.

Эти показания представитель потерпевшего Кузьменко подтвердила в ходе очных ставок, проведенных 9 декабря 2016 года с участием Буй Ван Конга и Цаллаева.

О совершении Буй Ван Конгом и Цаллаевым обманных действий с целью хищения денежных средств, принадлежащих ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк", в деталях показали свидетели А, Б, П, Романченко, С. и Ч...

Как видно из показаний свидетеля К. (сотрудника полиции), утром 7 декабря 2016 года в дежурную часть отдела полиции поступило сообщение о получении в офисе ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк", расположенном по адресу: ***, по поддельному паспорту кредита в размере 110 000 000 рублей. По прибытию в данный офис он увидел двух мужчин, как выяснилось в дальнейшем, Цаллаева и Буй Ван Конга, при этом последний предъявил ему паспорт на имя Ле Хак Хунга. В последующем Буй Ван Конга и Цаллаева препроводили в отдел полиции для выяснения обстоятельств происшедшего.

Показания представителя потерпевшего и перечисленных выше свидетелей взаимно дополняют друг друга, создавая целостную картину исследуемого события.

Ос нований для оговора Буй Ван Конга и Цаллаева со стороны представителя потерпевшего и свидетелей обвинения по делу не установлено и в апелляционных жалобах не приведено.

По заключению:

- эксперта-криминалиста от 24 марта 2017 года - бланк представленного на экспертизу паспорта гражданина Российской Федерации на имя Ле Хак Хунга, 22 декабря 1970 года рождения, соответствуют образцам аналогичной продукции предприятий АО "Гознак", первоначальное содержание представленного паспорта не изменялось;

- заключению эксперта-криминалиста от 11 апреля 2017 года - на фотографии в форме N 1 на имя Ле Хак Хунга с датой выдачи документа - 17 ноября 2011 года, и на фотографии в форме N 1 на имя Ле Хак Хунга с датой выдачи документа - 3 сентября 2016 года, изображены разные лица.

В ходе судебного разбирательства исследованы печати и многочисленные документы, использованные Буй Ван Конгом, Цаллаевым и иными лицами для хищения денежных средств, принадлежащих ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк".

Согласно протоколам:

- добровольной выдачи от 7 декабря 2017 года - Кучин выдал паспорт на имя Ле Хак Хунга, 22 декабря 1970 года рождения, уроженца города Ханой Социалистической Республики Вьетнам, фотографию Буй Ван Конга и водительское удостоверение последнего;

- выемки от 9 декабря 2016 года - в отделе по вопросам миграции по Пресненскому району города Москвы изъята форма N 1 на имя Ле Хак Хунга, 22 декабря 1970 года рождения.

Приведенные выше доказательства, которые положены в основу обвинительного приговора, правомерно признаны судом первой инстанции допустимыми и относимыми, а их совокупность - достаточной для вывода о доказанности вины Цаллаева и Буй Ван Конга в особо квалифицированном мошенничестве, а последнего, кроме того, в и спользовании заведомо подложного документа.

Принимая во внимание приведенное выше, суд первой инстанции правильно квалифицировал содеянное Цаллаевым и Буй Ван Конгом по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а последнего, к тому же, по ч. 3 ст. 327 УК РФ.

При производстве предварительного расследования и разбирательстве настоящего уголовного дела в суде первой инстанции существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на постановление законного и обоснованного приговора, не допущено.

Вопреки утверждению представителя потерпевшего, выделение в отдельное производство уголовного дела в отношении иных лиц, причастных к хищению денежных средств, принадлежащих ООО коммерческий банк "Конфидэнс Банк", не отразилась на всесторонности и объективности предварительного расследования и разрешения настоящего уголовного дела.

В ходе судебного разбирательства обеспечено равенство прав сторон, которым суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создал необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, при этом в полном объеме исследованы доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты.

Назначая Буй Ван Конгу и Цаллаеву наказание, суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности содеянного каждым из них, данные о личности каждого виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление каждого осужденного и на условия жизни их семей.

Кроме того, при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, суд учел характер и степень фактического участия Буй Ван Конга и Цаллаева в его совершении, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного вреда.

В качестве смягчающих обстоятельств суд учел в отношении:

- Буй Ван Конга - полное признание своей вины в инкриминируемых ему деяниях, раскаяние, длительный срок содержания под стражей;

- Цаллаева - полное признание своей вины, раскаяние, длительный срок содержания под стражей, состояние его здоровья.

К тому же при назначении наказания суд принял во внимание в отношении:

- Буй Ван Конга - то, что к уголовной ответственности он привлекается впервые, на специальных учетах не состоит, по месту содержания под стражей характеризуется положительно, состояние здоровья виновного и членов его семьи;

- Цаллаева - то, что к уголовной ответственности он привлекается впервые, на специальных учетах не состоит, по месту содержания под стражей характеризуется положительно, состояние здоровья членов его семьи.

Обстоятельства, отягчающие наказание Буй Ван Конга и Цаллаева, отсутствуют.

Следовательно, суд в полной мере учел данные о личности каждого осужденного.

Вывод суда о назначении Буй Ван Конгу и Цаллаеву наказания по ч. 4 ст. 159 УК РФ в виде реального лишения свободы мотивирован и является верным.

Каких-либо обстоятельств, которые могли повлиять на смягчение назначенного Буй Ван Конгу и Цаллаеву наказания, однако не учтены судом первой инстанции или учтены им в недостаточной степени, не выявлено.

Оснований к назначению Буй Ван Конгу и Цаллаеву наказания по ч. 4 ст. 159 УК РФ с применением ст. ст. 64, 73 УК РФ, а также к изменению категории преступления на менее тяжкую судом первой инстанции не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия.

Таким образом, наказание, назначенное Цаллаеву и Буй Ван Конгу по ч. 4 ст. 159 УК РФ, а последнему, к тому же, по ч. 3 ст. 327 УК РФ и по совокупности преступлений, является справедливым, оснований к его смягчению не имеется.

Вид исправительного учреждения осужденным Буй Ван Конгу и Цаллаеву определен в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В силу ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение каждого осужденного, которые в соответствии со ст. 10 УК РФ подлежат применению.

Так, согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч. ч. 3.2 и 3.3 той же статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Из материалов уголовного дела усматривается, что 9 декабря 2016 года Буй Ван Конг и Цаллаев задержаны в порядке ст. ст. 91, 92 УПК РФ, 10 декабря 2016 года каждый из них заключен под стражу. В дальнейшем до вступления приговора в законную силу, то есть по 21 августа 2018 года включительно, Буй Ван Конг и Цаллаев содержались под стражей.

Согласно сообщению, поступившему из ФКУ СИЗО-4 УФСИН России по г. Москве, за время содержания под стражей Буй Ван Конг и Цаллаев в штрафном или дисциплинарном изоляторе, помещении камерного типа либо едином помещении камерного типа не находились.

Следовательно, с учетом указанных выше требований закона данное время подлежит зачету в срок наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Поскольку Буй Ван Конг и Цаллаев фактически отбыли наказание, каждого из них надлежит незамедлительно освободить из-под стражи.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 38 9.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Мещанского районного суда города Москвы от 2 марта 2018 года в отношении Буй Ван Конга и Цаллаева *** ут очнить:

- на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Буй * и Цаллаева А.А. с 9 декабря 2016 года по день вступления приговора в законную силу - 21 августа 2018 года включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ.

В связи с фактическим отбытием Буй Ван Конгом и Цаллаевым А.А. наказания в виде лишения свободы каждого из них незамедлительно освободить из-под стражи.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу осужденного Цаллаева А.А. - удовлетворить частично, а апелляционные жалобы представителя потерпевшего - адвоката Рябикова Д.А, и защитника Екима А.О. - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи