Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 03 сентября 2018 г. по делу N 10-13340/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи

Олихвер Н.И,

судей

Гривко О.Н. и

Алисова И.Б,

при секретаре

Волковой О.С,

с участием:

прокурора - помощника Тушинского межрайонного прокурора города Москвы, прикомандированного к апелляционному отделу уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы

Березиной А.В,

осуждённого

Малекина А.А,

защитников-адвокатов

Перова А.В. и

Волкова В.П,

потерпевшей

Е. Е.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осуждённого Малекина А.А, защитников Перова А.В. и Волкова В.П, потерпевшей Е. Е.А. на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 13 декабря 2017 года, которым

Малекин Александр Александрович, ранее не судимый,

осуждён за совершение преступления, предусмотренное ст. ст. 30 ч.3, 159 ч.4 УК РФ к лишению свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. На основании ст.47 УК РФ Малекин А.А. лишён права заниматься адвокатской деятельностью в течение трёх лет. Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 13 декабря 2017 года с зачётом в срок отбытия наказания времени содержания его под стражей с 03 декабря 2015 года по 12 декабря 2017 года. Мера пресечения в виде заключения под стражей Малекину А.А. оставлена без изменения. Приговором разрешена судьба вещественных доказательств. Арест на имущество Малекина А.А. отменён.

Заслушав доклад судьи Гривко О.Н, изложившего содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, выслушав выступления осуждённого Малекина А.А, адвокатов Перова А.В. и Волкова В.П, поддержавших доводы своих жалоб, мнение потерпевшей Е. Е.А, просившей учесть доводы её жалоб, а также мнение прокурора Березиной А.В, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Приговором суда Малекин А.А. признан виновным в совершении покушения на мошенничество, то есть на хищение чужого имущества путём обмана, в особо крупном размере.

Преступление Малекиным А.А. совершено в городе Москве 03 декабря 2015 года, в месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Малекин А.А. свою вину в совершённом преступлении не признал, показав суду, что Е. Е.А. он не обманывал, а 03 декабря 2015 года получил от неё часть денег за оказанные ей юридические услуги.

В апелляционных жалобах, основной и дополнительных, потерпевшая Е. Е.А. считает, что приговор подлежит изменению, поскольку суд не обоснованно исключил из числа доказательств протокол осмотра мобильных телефонов, так как нарушений норм УПК РФ при этом допущено не было. Кроме того, по мнению Е, суд необоснованно исключил из объема обвинения Малекина А.А. указание на попытку хищения денежных средств Е. Е.А. за прекращение в отношении неё уголовного преследования, а не только за изменение меры пресечения, что подтверждается доказательствами по делу, в том числе показаниями свидетеля Б. М.А. и результатами оперативно-розыскных действий. Кроме того, Е. Е.А. считает, что суд неверно принял решение по её гражданскому иску. Просит при рассмотрении жалобы учесть все её доводы.

В апелляционной жалобе осуждённый Малекин А.А. считает приговор незаконным и необоснованным, так как выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нарушен УПК РФ, не правильно применён уголовный закон. С 28 октября 2015 года Е. Е.А. под домашним арестом уже не находилась, ограничительные меры к ней уже не применялись, следовательно, отсутствует событие преступления, так как ему вменяется, что он получил деньги за изменение меры пресечения, которой уже не было. Деньги от Е. Е.А. он получил как гонорар за сделанную юридическую работу, так и за будущую работу. Доказательств того, что он обманывал Е. Е.А. или в будущем хотел её обмануть, в материалах дела нет. Телефонных переговоров между ним и Е. Е.А. до 05 декабря 2015 года не зафиксировано. Протокол на месте задержания составлен без участия понятых, они его не видели, а только поставили свои подписи. Понятые, участвующие в выдачи спецсредств, по указанным адресам не проживают. Вещественные доказательства, исследовались на предварительном следствии с участием понятых, являющихся близкими родственниками. Д.М.В. по делу вообще не допрашивалась. Заключением экспертизы принадлежность мужского голоса ему не установлена. Просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Перов А.В. считает приговор незаконным и необоснованным, так как доказательств вины Малекина А.А. не имеется. Выводы суда основаны на предположениях и исключительно на показаниях Е. Е.А, которые противоречивы, опровергаются её же предоставленными аудиозаписями разговоров с Малекиным А.А. судом так и не установлено, почему 03 декабря 2015 года Д. М.В. передала Малекину А.А. именно 7.000.000 рублей, его подзащитному сумма передаваемых ему средств известна заранее не была. Аудиозаписи разговором свидетельствуют о том, что Малекин А.А. напротив все время говорит Е. Е.А, что взяток сотрудникам правоохранительных органов он не даёт. Анализируя показания свидетелей П. К.В, Г.Р.О, Н. А.А. и П. Е.Д, считает, что они не свидетельствуют о виновности Малекина А.А. в инкриминируемом ему деянии. Защитник обращает внимание, что на 28 февраля 2015 года Е.Е.А. находилась под домашним арестом незаконно, за пределами годичного срока, следовательно, Малекин А.А. не мог оказывать помощи по разрешению вопроса о мере пресечения. В деле хоть и есть заявления Е. Е.А. об отказе от услуг Малекина А.А, но решения следователем об этом не выносилось, следовательно Малекин А.А. был защитником Е. Е.А. Считает, что Е. Е.А. должна была оплатить оказанные ей Малекиным А.А. юридические услуги, тем более, что в деле есть расписка о долговых обязательствах Е. Е.А. перед Малекиным А.А. ОРМ в отношении Малекина А.А. проведены с нарушением закона, Дмитриева М.В. по делу не допрашивалась. Следовательно, производные доказательства, полученные по результатам ОРМ, являются недопустимыми. Просит обвинительный приговор отменить с возвращением дела прокурору.

В апелляционной жалобе адвокат Волков В.П. также

считает приговор незаконным поскольку, имеются нарушения закона при сборе доказательств, обвинение Малекина А.А. голословно, умысла на завладение деньгами потерпевшей у его подзащитного не было. Е.Е.А. от услуг Малекина А.А. не отказывалась, имела возможность встреч с Малекиным А.А. Просит обвинительный приговор отменить.

Проверив материалы дела,

заслушав выступления сторон, обсудив доводы апелляционных жалоб осуждённого, защитников и потерпевшей, судебная коллегия приходит к следующему.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о виновности осуждённого Малекина А.А. в совершении инкриминируемого ему преступления, который подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, а именно: показаниями потерпевшей Е. Е.А. о том, что когда она была обвиняемой по уголовному делу, то в ноябре-декабре 2015 года адвокат Малекин А.А. убедил её передать ему 10.000.000 рублей для передачи денег следователю, чтобы ей изменили меру пресечения, и понимая, что действия Малекина А.А. носят противоправный характер, она обратилась с заявлением в ФСБ России, после чего, при получении денег Малекин А.А. был задержан, никаких долговых обязательств перед Малекиным А.А. у неё не было и нет; показаниями свидетеля П. К.В. о том, что в 2014 году он познакомился с Малекиным А.А, который представлялся адвокатом его знакомой Е. Е.А. и говорил, что если соберут деньги, то он решит вопрос со следователем об изменении Е. А.А. меры пресечения и просил за свои услуги 5-6 миллионов рублей, говоря о своих знакомствах в правоохранительных органах; показаниями свидетеля Г. Р.О. о том, что он является адвокатом, в 2015 году он познакомился с Е. Е.А, которая была обвиняемой и находилась под домашним арестом и которая ему рассказала, что адвокат Малекин А.А. обещает решить вопрос о её мере пресечения в виде домашнего ареста за большую сумму денег, которые необходимо передать следователю и в прокуратуру; показаниями свидетеля П. Е.Д. о том, что Е. Е.А. была обвиняемой по уголовному делу, когда он занимал должность следователя Гагаринского МРСО по г..Москве и защитником Е. Е.А. был адвокат Малекин А.А, а когда Е. Е.А. находилась под домашним арестом, то она звонила ему и говорила, что не хочет, чтобы её защиту осуществлял Малекин А.А, и он в свою очередь советовал Е.Е.А. написать отказа от услуг данного адвоката, что Е. Е.А. и сделала; показаниями свидетеля

оперуполномоченного ФСБ РФ Б. М.А. о том, что он занимался проверкой по заявлению гражданки Е. Е.А. о совершении в отношении неё противоправных действий со стороны адвоката Малекина А.А, который согласно, заявления Е. Е.А, вымогал у неё деньги за изменение ей меры пресечения и в результате проведённых оперативно-розыскных мероприятий Малекин А.А. был задержан с поличным; протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено помещение ресторана "***" в г..Москве, где находился гражданин Малекин А.А, у которого изъяты денежные средства, которые были выданы Д. М.В, участвующей в оперативно-розыскном мероприятии, а на руках Малекина А.А. обнаружены следы люминесцирующего вещества, которым были обработаны денежные средства и Д. М.В. пояснила, что передала денежные средства Малекину А.А. за изменение Е. Е.А. меры пресечения; протоколом осмотра денежных средств, изъятых у Малекина А.А, а также другими доказательствами по делу, которые подробно изложены в приговоре. Все доказательства надлежащим образом проверены и оценены судом.

Суд первой инстанции непосредственно исследовал все представленные ему доказательства, дав им надлежащую оценку в приговоре, приведя

мотивы, по которым он принял их, как допустимые и достоверные доказательства, которые, вопреки доводам жалоб, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства и являются в своей совокупности относимыми, допустимыми и достаточными для признания Малекина А.А. виновным в совершении указанного преступления. Судом дана оценка и показаниям свидетелей М. В.В. и Н. Л.А, которые какой-либо информации по существу обвинения Малекина А.А. суду не изложили, за исключением того, что Малекин А.А. общался с Е. Е.А, в том числе и по телефону, с которой судебная коллегия соглашается.

Судебная коллегия находит приведённые судом первой инстанции в приговоре мотивы оценки доказательств, соответствующими требованиям уголовно-процессуального закона и материалам дела.

Допрошенные в ходе предварительного следствия и в суде первой инстанции свидетели со стороны обвинения, в том числе и свидетель Г. Р.О, а также потерпевшая Е. Е.А, чьи показания положены в основу приговора, предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований для оговора Малекина А.А. у них не имелось, и вопреки доводам стороны защиты, показания данных свидетелей и потерпевшей прямо свидетельствуют о виновности Малекина А.А. в совершённом преступлении, согласуются с другими, исследованными в судебном заседании доказательствами и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в суде первой инстанции.

Судом также дана надлежащая оценка и показаниям осуждённого Малекина А.А, не признавшего свою вину и утверждавшего, что он получил деньги от Е. Е.А. в счёт оплаты проделанной им работы по защите Е. Е.А, которые суд расценил как соответствующие его процессуальному положению и его намерения избежать уголовной ответственности за содеянное, которые в этой части полностью опровергаются всей совокупностью доказательств, в том числе и показаниями потерпевшей Е. Е.А. об обстоятельствах совершения в отношении неё преступления.

По мнению судебной коллегии, 03 декабря 2015 года Малекин А.А, обманывая, а не злоупотребляя доверием Е. Е.А, без заключения с ней соглашения об оказании юридической помощи, получил от последней деньги, предлагая Е. Е.А. решить вопрос о её мере пресечения, не смотря на то, что в результате соединения уголовных дел предельный срок нахождения Е. Е.А. под домашним арестом истёк, что в суде апелляционной инстанции подтвердила сама Е. Е.А. заявив, что никаких долговых обязательств перед Малекиным А.А. у неё не было, в том числе и по оплате работы Малекина А.А. по её защите. Имеющиеся в материалах уголовного дела расписки о наличии якобы долговых обязательствах между Малекиным А.А. и Е. Е.А, а также слова Малекина А.А. при получении денег - "какая разница, куда что идёт, я беру за свою работу", не свидетельствуют о невиновности Малекина А.А. в совершённом преступлении, а напротив подтверждают преступный характер действий Малекина А.А. в отношении Е. Е.А. Каких-либо провокационных действий со стороны Е. Е.А. и Д. М.В. в целях склонения Малекина А.А. к совершению преступления, исследованными в суде доказательствами, не установлено.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении Малекина А.А. по заявлению Е. Е.А. проведены в строгом соответствии с действующим законодательством, судом, постановившим приговор, этому дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью соглашается. Участие понятых в ходе оперативно-розыскных мероприятий и в ходе расследования дела соответствует нормам закона, поскольку данных того, что понятые являлись родственниками должностных лиц, проводивших процессуальные и следственные действия, не имеется.

Судебная коллегия считает необходимым отметить, что хотя принадлежность мужского голоса осуждённому Малекину А.А. фоноскопической экспертизой и не установлена, но факт его встречи 03 декабря 2015 года с Д. М.В. установлен материалами дела, при этом Малекин А.А. встречу с Д. М.В. в указанный день и в указанное время не оспаривает, равно как не оспаривает и получение от Д. М.В. денежных средств.

Решения суда первой инстанции относительно намерений потерпевшей Е. Е.А. по гражданскому иску, по объёму обвинения Малекина А.А. и об исключении из числа доказательств протокола осмотра мобильных телефонов потерпевшей, вопреки доводам Е. Е.А. изложенных в жалобах, приняты правильно, судом этому дана оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии нет никаких оснований. Судом правильно разрешён вопрос и о судьбе вещественных доказательств, а также и об имуществе, на которое накладывался арест.

Таким образом, какие-либо не устранённые судом существенные противоречия в доказательствах, требующих их толкование в пользу осуждённого Малекина А.А, по делу не установлены.

Юридическая квалификация действий Малекина А.А. по ст. ст. 30 ч.3, 159 ч.4 УК РФ, как покушение на мошенничество, то есть как умышленные действия направленные на совершение хищения чужого имущества путём обмана, в особо крупном размере, является верной и сомневаться в её правильности у судебной коллегии оснований не имеется.

Как видно из протокола судебного заседания, в судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Все собранные по делу доказательства, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд первой инстанции проверил, сопоставив их между собой, и дал им правильную оценку с точки зрения относимости, достоверности и достаточности для постановления обвинительного приговора.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствие с принципами состязательности и равноправия сторон. Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность приговора, судебной коллегией не установлено, и оснований для отмены или изменения приговора, в том числе, и по доводам жалобы, не имеется.

Наказание осуждённому Малекину А.А. назначено с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, всех обстоятельств дела, данных о личности виновного, который характеризуется с положительной стороны, а также с учётом отсутствия по делу обстоятельств, как смягчающих так и отягчающих наказание осуждённого. Оснований для применения положений ст.73 УК РФ и для изменения категории преступления на менее тяжкую, суд обоснованно не усмотрел, с чем судебная коллегия соглашается. Оснований для смягчения назначенного Малекину А.А. наказания, в том числе и для применения ст.64 УК РФ, по мнению судебной коллегии не имеется.

Выводы суда о необходимости назначения Малекину А.А. наказания в виде реального лишения свободы, в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними нет оснований. Кроме того, в соответствии с п."б" ч.1 ст.58 УК РФ суд первой инстанции обоснованно назначил Малекину А.А. отбывание наказания в исправительной колонии общего режима.

Однако, в связи с вступлением в законную силу Федерального закона от 03 июля 2018 N 186-ФЗ о внесении изменений в ст.72 УК РФ, который на основании ст. 10 УК РФ улучшает положение осуждённого Малекина А.А, в резолютивной части приговора следует уточнить и указать в соответствие с п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ о зачёте времени содержания Малекина А.А. под стражей в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учётом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Таганского районного суда города Москвы от 13 декабря 2017 года в отношении

Малекина Александра Александровича

- изменить.

Уточнить, что на основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ ( в редакции ФЗ от 03.07.2018 N 186-ФЗ ), время содержания под стражей Малекина Александра Александровича

с 03 декабря 2015 года по день вступления приговора в законную силу - 03 сентября 2018 года включительно, зачесть в срок лишения свободы из расчёта один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колони общего режима, с учётом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор - оставить без изменения, апелляционные жалобы защитников, осуждённого и потерпевшей - оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: