Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 сентября 2018 г. по делу N 10-13515/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Федина А.Н,

судей : Котлышевой Н.Р, Мушниковой Н.Е,

при

секретаре судебного заседания: Калмыковой А.Б,

с участием

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы

Старостиной Е.Л,

адвокатов Соколова И.А, Гарибова Р.Х.,

осужденных Конюхова А.П, Хусяинова А.В,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Конюхова А.П, адвоката Гарибова Р.Х. на приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 02 марта 2018 года, которым:

Конюхов А.П, "данные изъяты", ранее судимый:

23 сентября 2015 года Хорошевским районным судом г. Москвы по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3 лет,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев за каждое преступление; по ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а,б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 6 месяцев; за совершение двух преступлений, предусмотренных ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев за каждое преступление. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний Конюхову А.П. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет. На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение Конюхова А.П. по приговору от 23 сентября 2015 года. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 года и окончательно Конюхову А.П. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения оставлена без изменения в виде заключения под стражу. Срок отбытия наказания исчислен со 02 марта 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 22 августа 2016 года.

Хусяинов А.В, "данные изъяты", ранее не судимый,

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет за каждое преступление; по ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а, б" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет; по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 10 лет. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно, путем частичного сложения наказаний, Хусяинову А.В. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, под стражу взят в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен со 02 марта 2018 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей и домашним арестом с 22 августа 2016 года.

Приговором суда разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Котлышевой Н.Р, выступления осужденных Конюхова А.П, Хусяинова А.В, адвокатов Соколова И.А, Гарибова Р.Х, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Старостиной Е.Л, полагавшей приговор суда подлежащим изменению, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Конюхов А.П, Хусяинов А.В. признаны виновными в том, что совершили незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (2 преступления).

Они же признаны виновными в том, что совершили незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Также Конюхов А.П, Хусяинов А.В. признаны виновными в том, что совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Кроме того Конюхов А.П. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены 22 августа 2016 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора суда.

Конюхов А.П, Хусяинов А.В. вину в совершении преступлений признали частично.

В апелляционной жалобе адвокат Гарибов Р.Х. считает приговор незаконным и подлежащим отмене.

В обоснование своих требований указывает, что в ходе судебного следствия были получены сведения, указывающие на фальсификацию доказательств и провокацию совершения преступления, организованную сотрудниками полиции, проводившими ОРМ. Отмечает, что заявление С, послужившее основанием для проведения ОРМ поступило в отдел полиции после проведения личного досмотра С. и выдачи ему денежных средств.

Анализируя показания свидетеля С. о времени его обращения в отдел полиции, свидетеля З. об обстоятельствах его участия понятым, свидетеля А. об обстоятельствах участия в ОРМ, адвокат полагает, что протокол личного досмотра С, акт осмотра и выдачи денежных средств являются недопустимыми доказательствами, учитывая сведения, сообщенные А. и З, указывающие о фальсификации протоколов следственных действий.

Выражает несогласие с оценкой показаний З. и считает, что суд не обосновано положил в основу приговора его показания, данные в ходе предварительного расследования, учитывая пояснения З. в судебном заседании об обстоятельствах их получения.

Адвокат указывает, что заявленное ходатайство о вынесении определения об обнаружении признаков состава преступления, в связи с выявленными фактами фальсификации материалов дела, а также о признании действий сотрудников полиции и С. провокационными и направленными на создание условий совершения преступления, судом оставлено без внимания.

Анализируя показания С, Конюхова, Хусяинова, адвокат считает, что в материалах дела отсутствуют сведения о том, что имелась какая-либо информация о причастности Конюхова и Хусяинова к сбыту наркотических средств.

По мнению защитника, суд в приговоре не привел мотивов, по которым принял одни доказательства и отверг другие, не дал надлежащей оценки показаниям допрошенных свидетелей. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Полагает необоснованными выводы суда о виновности Конюхова и Хусяинова в сбыте наркотических средств С. и В. Анализируя показания указанных свидетелей, а также Хусяинова и Конюхова отмечает, что С. и В. самостоятельно взяли гашиш со стола, при этом С. сообщил об этом, но ему никто ничего не ответил. Обращает внимание, что 500 рублей, оставленных В. на столе после того, как он взял гашиш, в ходе осмотра квартиры обнаружено не было. Таким образом сведения, сообщенные свидетелем, не нашли своего подтверждения. В жалобе адвокат просит отменить приговор суда и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней осужденный Конюхов А.П, выражая несогласие с приговором, указывает о его несправедливости и считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Полагает, что при назначении наказания не было учтено состояние его здоровья, наличие у него хронических заболеваний, влияние наказание на условия жизни его семью, указывает о наличии у него бабушки- пенсионерки, мамы, которым он намерен помогать, устроившись на работу, обращает внимание на длительность содержания под стражей в условиях следственного изолятора. Также Конюхов указывает, что с момента вынесения приговора он полностью осознал тяжесть содеянного, и раскаивается.

В жалобе поставлен вопрос о смягчении наказания.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Г.А. Матусевич считает приведенные доводы несостоятельными, указывает, что выводы суда о виновности Конюхова и Хусяинова подтверждаются исследованными доказательствами, которым дана надлежащая оценка в приговоре, действия осужденных правильно квалифицированы, наказание назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, просит приговор суда оставить без изменения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса по доводам жалоб, проверив материалы уголовного дела, полагает приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вывод суда о виновности Конюхова, Хусяинова в совершении преступлений основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, надлежащий анализ которым даны в приговоре суда.

Вина Конюхова и Хусяинова установлена: показаниями свидетелей С, В, согласно которым С. обратился к своему знакомому Конюхову с просьбой помочь приобрести гашиш, на что последний согласился, пригласив их домой к своему знакомому, где они все вместе употребили гашиш, а затем В, положив на стол деньги, сказал Конюхову и Хусяинову, что покупает у них кусок гашиша, на что они согласились, также и С. взял со стола кусок гашиша, обращаясь ко всем со словами, что он возьмет гашиш для личного употребления, при этом возражений не последовало; показаниями свидетеля С. об обстоятельствах участия 22 августа 2016 года в ОРМ "

"данные изъяты"", согласно которым он добровольно обратился в отдел полиции с заявлением в отношении А. и А, предложивших приобрести гашиш, и согласился оказать содействие сотрудникам полиции в изобличении указанных лиц, после чего в присутствии понятых был проведен его личный досмотр, а затем выданы денежные средства, которые предварительно были обработаны люминисцентным порошком, о чем составлены соответствующие документы. Под контролем сотрудников полиции он прибыл на встречу, о которой договорился с Конюховым по телефону. Прибыв по адресу, указанному Конюховым, он встретился с Конюховым и Хусяиновым, передал Конюхову денежные средства в размере "данные изъяты" рублей, в свою очередь Хусяинов передал ему 1 кусок гашиша. После чего было произведено задержание. Также были задержаны двое молодых людей, находившихся в квартире, один из которых пояснил, что приобрел гашиш у Конюхова и Хусяинова; показаниями свидетеля Д. об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия "

"данные изъяты"", задержания Конюхова, Хусяинова, а также двух лиц, находившихся в квартире, и проведения их личного досмотра, в ходе которого у Конюхова были изъяты денежные средства в размере

"данные изъяты" рублей, по пояснениям последнего денежные средства были получены после того, как Хусяинов передал С. гашиш. В ходе досмотра С. был обнаружен и изъят кусок гашиша, который, по пояснениям последнего, он взял со стола с разрешения Конюхова и Хусяинова, у В. был также обнаружен и изъят кусок гашиша, по пояснениям последнего гашиш он приобрел за

"данные изъяты" рублей у Конюхова и Хусяинова; показаниями А. об аналогичных обстоятельствах, а также пояснившего об обстоятельствах проведения в присутствии понятых личного досмотра и выдачи денежных средств С, о чем были составлены им соответствующие документы; показаниями свидетеля К. об обстоятельствах проведения осмотра квартиры, в ходе которого на столе в кухне были обнаружены и изъяты свертки из фольги с веществом внутри, электронные весы, пластиковая бутылка, в комнате обнаружена матерчатая сумка, в которой находился один брикет вещества коричневого цвета; показаниями свидетелей К, И, в присутствии которых были произведены досмотры Конюхова, пояснившего, что обнаруженные у него денежные средства в размере

"данные изъяты" рублей были получены от Д. за продажу ему гашиша, который ему передал А.; а также досмотры Хусяинова, С, В, при этом у последних были обнаружены по одному куску гашиша, который по объяснениям С. он взял с разрешения Хусяинова и Конюхова, а по объяснениям В. был приобретен им за

"данные изъяты" рублей у последних; показаниями свидетеля К, участвовавшей понятой при проведении осмотра квартиры, в ходе которого были обнаружены и изъяты на кухне около

"данные изъяты" свертков из фольги с веществом, электронные весы, пластиковые бутылки, в комнате обнаружена матерчатая сумка, в которой находился брикет; показаниями свидетеля А, согласно которым он был приглашен для участия понятым, в присутствии его и второго понятого был проведен досмотр С, после чего ему были выданы денежные средства, о чем составлены соответствующие документы, где расписались все участвующие лица; постановлением о проведении ОРМ "

"данные изъяты""; актом осмотра и выдачи денежных средств в размере

"данные изъяты" рублей С.; протоколом добровольной выдачи С. наркотического средства; протоколом личного досмотра С.; протоколом личного досмотра В, пояснившего, что обнаруженное у него наркотическое средство гашиш он приобрел за

"данные изъяты" рублей, которые забрал А. и передал ему наркотическое средство; заключениями экспертов, согласно которым, вещества, выданные С, изъятые у С, В, обнаруженные в ходе осмотра квартиры в свертках из фольги, а также изъятое в сумке являются наркотическим средством -гашишем, проведенным исследованием установлен вес данных наркотических средств; а также другими доказательствами, подробно приведенными в описательно-мотивировочной части приговора.

Суд исследовал все представленные сторонами доказательства, которым дал надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, привел мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, правильно признав совокупность доказательств достаточной для разрешения дела по существу. Существенных нарушений при сборе доказательств, а равно сведений, позволяющих усомниться в допустимости исследованных доказательств, не имеется, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции об оценке доказательств, судебная коллегия не усматривает. Оснований для признания исследованных доказательств недопустимыми, в том числе протокола личного досмотра С, осмотра и выдачи ему денежных средств, судебная коллегия по доводам, приведенным адвокатом, не находит, поскольку факт проведения следственных действий и составления соответствующих документов объективно подтверждаются показаниями допрошенных свидетелей, в том числе показаниями А, проводившего данные следственные действия после поступления заявления С. При этом время регистрации заявления С. в журнале поступивших сообщений само по себе не свидетельствует об отсутствии заявления от С. на момент проведения его личного досмотра и выдачи денежных средств в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия и не подвергает сомнению правильность отражения сведений, изложенных в протоколах, принимая во внимание показания А. в судебном заседании, пояснившего о возможности внесения записи в журнал регистрации позднее непосредственного поступления заявления.

Судом в полном объеме проверены показания допрошенных свидетелей, путем сопоставления их с показаниями в ходе предварительного следствия и иными доказательствами, показания допрошенных свидетелей получили надлежащую оценку. В том числе в приговоре приведены мотивы, по которым суд отверг показания З. и С. в судебном заседании, дана оценка изменению ими показаний и обосновано положены в основу приговора их показания, согласующиеся с иными доказательствами. Сведений, позволяющих прийти к выводу о заинтересованности сотрудников полиции, понятых К, И, К, А. при даче показаний, о наличии оснований для оговора, существенных противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о их виновности, а равно данных, свидетельствующих об искусственном создании доказательств обвинения, не установлено. Доводы адвоката о фальсификации доказательств со ссылкой в этой связи на показания свидетеля З. о том, что личный досмотр С. в его присутствии не проводился, нельзя признать состоятельными, учитывая, что они полностью опровергаются совокупностью исследованных доказательств, в том числе письменными материалами дела, а также показаниями второго понятого А, указавшего о проведении личного досмотра С, выдачи ему денежных средств в присутствии второго понятого, который как и он (А.) расписались в составленных протоколах и на ксерокопии денежных средств.

Таким образом, оснований сомневаться в факте проведения следственных действий и составлении процессуальных документов, не имеется. Д оводы о провокации преступления со стороны сотрудников полиции, свидетеля С. являются несостоятельными, поскольку в ходе судебного разбирательства бесспорно установлено, что умысел на сбыт наркотических средств сформировался у Конюхова и Хусяинова, как это следует из представленных доказательств, вне зависимости от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, и деятельности сотрудников полиции, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия, связанные с незаконным распространением наркотических средств.

Как следует из протокола судебного заседания, разбирательство проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, принципов равноправия и состязательности сторон. Суд исследовал все представленные сторонами доказательства и разрешилпо существу заявленные ходатайства, приведя мотивы принятых решений по рассмотрению ходатайств.

Суд на основании совокупности собранных доказательств, правильно установив фактические обстоятельства совершенных преступлений, обоснованно пришел к выводу о виновности Конюхова и Хусяинова, верно квалифицировав их действия по фактам сбыта гашиша С, В. по ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору по каждому преступлению; по факту сбыта гашиша С. по ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а, б" УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере; по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г" УК РФ по факту обнаружения

"данные изъяты" свертков с гашишем и одного куска массой 0,6 г, изъятых в квартире по адресу:

"данные изъяты", как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере. Судом дана надлежащая оценка характеру действий осужденных, направленных на реализацию единого преступного умысла. Выводы суда носят непротиворечивый и достоверный характер, основаны на анализе и оценке совокупности достаточных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Суд не допускал каких-либо предположительных суждений. Оснований для иной оценки действий Конюхова и Хусяинова в указанной части судебная коллегия не усматривает, и не может согласиться с доводами, приведенными защитой.

Вместе с тем, судебная коллегия, проанализировав имеющиеся доказательства, не может согласиться выводом суда о квалификации действий Конюхова как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере по факту обнаружения гашиша в сумке, поскольку бесспорных и достаточных доказательств, свидетельствующих об умысле Конюхова на сбыт данного гашиша, не установлено.

В основу позиции при квалификации действий Конюхова как покушения на сбыт наркотических средств судом положены вышеприведенные доказательства, факт обнаружения в сумке гашиша общим весом 97,4 г. При этом, излагая обстоятельства совершения преступления, несмотря на то, что данное обвинение вменялось лишь Конюхову, суд указал, что Конюхов вступил в преступный сговор с соучастником Хусяиновым.

Однако, по мнению судебной коллегии, изложенные доказательства не опровергают со всей очевидностью последовательные в указанной части показания Конюхова и Хусяинова, данные в ходе предварительного следствия и положенные судом в основу приговора, согласно которым Конюхов прибыл домой к Хусяинову и пояснил, что у него имеется две плитки гашиша, одну из которых он оставит себе для личного употребления, а вторую для последующей реализации предложил Хусяинову расфасовать, на что последний согласился.

Из установленных судом обстоятельств следует, что Конюхов является лицом, употребляющим наркотические средства, что подтверждается заключением комиссии экспертов, установившим наличие у него признаков зависимости от наркотиков.

Учитывая изложенное, а также то, что Конюхов является наркозависимым лицом, приведенные в приговоре доказательства со всей очевидностью не могут свидетельствовать о том, что данное наркотическое средство, изъятое в сумке, было приобретено, хранилось и предназначалось для последующего сбыта.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает, что суд без достаточных оснований сделал вывод о направленности умысла на сбыт, в связи с чем дал неверную правовую оценку действиям Конюхова по факту обнаруженного в сумке наркотика.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

Учитывая изложенное, судебная коллегия, трактуя все неустранимые сомнения в виновности в пользу осужденного, в соответствии с положениями ст. ст. 389.15, 389.16 и 389.18 УПК РФ считает необходимым приговор изменить и исходя из бесспорно установленных обстоятельств, свидетельствующих о том, что Конюхов незаконно приобрел и хранил

без цели сбыта наркотическое средство -гашиш, массой 97, 4 г, т.е. в крупном размере, переквалифицировать содеянное Конюховым с ч. 3, ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из приговора указание о совершении указанного преступления совместно с соучастником Хусяиновым, поскольку данное обвинение Хусяинову не вменялось.

При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, сведения о личности осужденных, влияние наказания на исправление и условия жизни их и семьи каждого, смягчающие наказание обстоятельства и пришел к обоснованному выводу о назначении наказания в виде лишения свободы в условиях изоляции от общества. Выводы суда о принятом решении и невозможности применения положений ст. ст. 15 ч. 6, 64, 73 УК РФ надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия, назначая наказание в связи с переквалификацией действий Конюхова, принимает во внимание характер и степень общественной опасности содеянного, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции, а также признание вины по факту хранения наркотических средств, и не находя оснований для назначения иного наказания, полагает, что исправление Конюхова возможно только в условиях изоляции от общества.

Каких-либо исключительных обстоятельств или их совокупности, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных преступлений, позволяющих применить положения ст. 64 УК РФ, не установлено.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорошевского районного суда г. Москвы от 02 марта 2018 года в отношении Конюхова А.П.

изменить:

переквалифицировать действия Конюхова А.П. по факту хранения гашиша в размере 97,4 г со ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.4 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, исключив указание о совершении преступления совместно с Хусяиновым.

Назначить Конюхову А.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228.1 ч. 3 п. "а" УК РФ (два преступления), ст. 228.1 ч.3 п.п. "а,б", 30 ч. 3, 228.1 ч. 4 п. "г", 228 ч. 2 УК РФ путем частичного сложения назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 10 лет 08 месяцев.

На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Хорошевского районного суда г. Москвы от 23 сентября 2015 года и окончательно Конюхову А.П. назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор в отношении Конюхова А.П, Хусяинова А.В. оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения. Апелляционную жалобу Конюхова А.П. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: