Апелляционное постановление Московского городского суда от 22 августа 2018 г. по делу N 10-14149/2018

Московский городской суда в составе председательствующего судьи

фио, при секретаре судебного заседания фиоБ,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры адрес фио,

осужденного фио и его защитника - адвоката фио, представившего удостоверение N 5025 и ордер N 1326,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного фио на приговор Перовского районного суда адрес от 20 июня 2018 года, которым

фио

, паспортные данные, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, неженатый, неработающий, проживающий по адресу: адрес, 1-151, ранее судимый:

- 10 февраля 2015 года приговором мирового судьи судебного участка N 244 адрес по ч.1 ст. 159 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 (один) год два месяца условно с испытательным сроком в 2 года, постановлением Реутовского городского суда адрес от 24 февраля 2016 года отменено условное осуждение по данному приговору и фио направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 1 (один) год два месяца в исправительную колонию строгого режима;

- 11 марта 2015 года приговором Реутовского городского суда адрес по ч.1 ст. 228 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 (один) год условно с испытательным сроком в 2 года, постановлением Реутовского городского суда адрес от 24 февраля 2016 года отменено условное осуждение по данному приговору и фио направлен для отбывания наказания в виде лишения свободы на срок 1 (один) год в исправительную колонию строгого режима, он взят под стражу в зале суда;

- 31 мая 2016 года Реутовским городским судом адрес по ч. 2 ст. 159 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 (два) года два месяца, постановлением Ковровского городского суда адрес от 02 марта 2018 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 месяц и 21 день,

осуждён по ч. 1 ст. 228 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год шесть месяцев.

На основании ч.4 ст. 74 УПК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Ковровского городского суда адрес от 02 марта 2018 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения наказания по приговору от 31 мая 2016 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год семь месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

фио избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания исчислен ему с 20 июня 2018 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи фио, изложившей обстоятельства дела, выслушав осужденного фио, его защитника - адвоката фио, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора фио, полагавшего необходимым приговор суда изменить, исключить из вводной части указание на судимость по приговору от 13 мая 2015 года, исключить из приговора рецидив преступлений, указание о применении ч. 4 ст.74, ст. 70 УК РФ, а также зачесть в срок лишения свободы время содержания фио под стражей в соответствии со ст. 72 УК РФ, отбывание лишение свободы назначить в исправительной колонии общего режима, апелляционную жалобу удовлетворить частично, суд апелляционной инстанции

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда фио признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в значительном размере.

Преступление им совершено 28 апреля 2018 года в адрес при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании фио виновным себя признал полностью, в содеянном раскаялся. Уголовное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный фио, не оспаривая выводы суда о виновности и правильности квалификации его действий, находит приговор несправедливым вследствие его чрезмерной суровости, указывает, что им заявлено ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, что судом в недостаточной степени учтены обстоятельства, смягчающие наказание - положительные характеристики по месту жительства и предыдущего отбытия наказания, на иждивении двоих детей, полное признание вины и раскаяние в содеянном, состояние его здоровья, то, что являлся участником боевых действий в адрес, супруга его является сиротой, а он - единственным кормильцем в семье. Кроме того, обращает внимание, что суд необоснованно применил к нему положения ч.4 ст. 74, ст. 70 УК РФ, поскольку преступление им совершено не в период условно-досрочного освобождения, а по истечении данного срока, также во вводной части приговора суд необоснованно сослался на его судимость от 13 мая 2015 года, поскольку в связи с внесенными в уголовный закон изменениями его действия не образуют состав уголовно-наказуемого деяния, просит приговор изменить и назначить ему справедливое наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель фио считает приговор законным, обоснованным и справедливым в части назначенного осуждённому наказания, просит его оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный фио и его защитник - адвокат фио доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объёме, просили изменить приговор и смягчить назначенное осуждённому наказание.

Прокурор фио просил приговор суда изменить, исключить из вводной части указание на судимость по приговору от 13 мая 2015 года, рецидив преступлений, указание о применении ч. 4 ст.74, ст. 70 УК РФ, а также зачесть в срок лишения свободы время содержания фио под стражей в соответствии с изменениями, внесёнными в ст. 72 УК РФ, лишение свободы назначить в исправительной колонии общего режима, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

С согласия сторон суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу осужденного без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело судом первой инстанции рассмотрено в соответствии с положениями главы 40 УПК РФ, то есть в порядке особого судопроизводства, при этом требования ст. ст. 314-317 УПК РФ, регламентирующие особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением, судом соблюдены. Как видно из материалов уголовного дела, осуждённый фио при ознакомлении с материалами уголовного дела заявил ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства. В судебном заседании он добровольно поддержал его в присутствии своего защитника - адвоката и после консультации с ним.

Постановляя приговор без проведения судебного разбирательства по ходатайству фио, суд удостоверился, что подсудимый осознает характер и последствия заявленного им ходатайства, ходатайство было заявлено добровольно, после обязательной консультации с защитником и в присутствии последнего, государственный обвинитель не возражал против применения данной процедуры, что отражено в протоколе судебного заседания.

Фундаментальных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при проведении судебного заседания и постановлении приговора, бесспорно влекущих отмену состоявшегося в отношении фио судебного решения, по делу не допущено.

Судом сделан вывод о том, что обвинение, с которым согласился фио, предъявлено обоснованно, подтверждается доказательствами, собранными по уголовному делу; суд признал их достаточными для его осуждения и признания виновным.

Юридическая оценка действиям фио по ч. 1 ст. 228 УК РФ дана правильно в соответствии с обстоятельствами, указанными в обвинительном акте, с которыми согласился осуждённый.

Решая вопрос о назначении наказания фио, суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие смягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осуждённого, суд правильно учел полное признание вины и раскаяние в содеянном, положительные характеристики по месту его жительства и прежнего отбытия наказания, наличие на иждивении двоих детей, один из которых малолетний, другой - несовершеннолетний, состояние его здоровья, участие в боевых действиях в адрес.

Иных обстоятельств, не учтенных судом и отнесенных ст. 61 УК РФ к смягчающим наказание, в апелляционной жалобе осужденного не названо и в материалах уголовного дела не имеется.

При назначении фио наказания судом первой инстанции соблюдены также требования ч.5 ст. 62 УК РФ.

Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенного деяния, что в свою очередь могло бы свидетельствовать о необходимости применения в отношении фио положений ст. 64, ст.73 УК РФ, судом апелляционной инстанции, как и судом первой инстанции не установлено, не усматривается таковых и из доводов апелляционной жалобы.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить приговор в отношении фио по следующим основаниям.

Федеральным законом от 03 июля 2016 года N 326-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросам совершенствования оснований и порядка освобождения от уголовной ответственности", в ч.2 ст.7.27 КоАП РФ внесены изменения, согласно которым мелким хищением чужого имущества признаётся хищение имущества стоимостью не более сумма путём кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных частями 2, 3, 4 ст. 158 УК РФ. При этом согласно примечанию N2 к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину не может составлять менее сумма.

В соответствии с положениями ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. При таких обстоятельствах, учитывая, что по приговору мирового судьи судебного участка N 298 Железнодорожного судебного адрес от 13 мая 2015 года фио осуждён по ч.1 ст. 159 УК РФ, то есть за мошенничество, при этом сумма похищенного составила сумма, то есть менее сумма, деяние, за которое осуждался фио, вышеуказанным Федеральным законом декриминализовано, в связи с чем из вводной части приговора судимость по указанному приговору подлежит исключению.

Суд первой инстанции, назначая фио наказание, учёл, что он судим Реутовским городским судом адрес от 31 мая 2015 года по ч.2 ст.159 УК РФ с применением ст. 70 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 2 месяца, постановлением Ковровского районного суда адрес от 02 марта 2018 года освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 1 месяц 21 день. В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначил фио наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год семь месяцев, отменив на основании ч.4 ст. 74 УК РФ условно-досрочное освобождение.

Вместе с тем, суд ошибочно учёл, что преступление фио совершено в период его условно-досрочного освобождения. Как следует из материалов дела срок условно - досрочного освобождения истёк 23 апреля 2018 года, а преступление осуждённым совершено 28 апреля 2018 года, то есть за пределами срока условно-досрочного освобождения. В этой связи суд необоснованно учёл совершение фио преступления в период условно-досрочного освобождения и окончательно назначил ему наказание по правилам ст. 70 УК РФ, отменив условное-досрочное осуждение.

Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 18 УК РФ суд необоснованно указал на наличие в действиях фио наличие рецидива преступлений, признав его обстоятельством, отягчающим наказание, поскольку при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести, к каковым относятся все предыдущие судимости фио, в том числе и по приговору Реутовского городского суда адрес от 31 мая 2016 года с учётом требований Федерального закона от 03 июля 2016 года N 326-ФЗ.

В связи с изложенным суд первой инстанции на основании "в" ч.1 ст. 58 УК РФ не верно определилвид исправительной колонии - строгого режима.

При таких обстоятельствах из приговора суда подлежат исключению данные о совершении фио преступления в период условно-досрочного освобождения, о применении положений ч.4 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ, указание на наличие рецидива, обстоятельства, отягчающего наказание - рецидив преступлений, а наказание за совершённое преступление подлежит снижению.

С учётом данных о личности осуждённого фио, фактических обстоятельств дела, того факта, что осуждённый является лицом, ранее отбывавшим наказание в виде лишения свободы, суд апелляционной инстанции считает необходимым назначить осуждённому фио для отбывания наказания - исправительную колонию общего режима.

Кроме того, принимая во внимание изменения, внесенные в Уголовный кодекс Российской Федерации от 03 июля 2018 года N186-ФЗ, суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании п. "в" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186 - ФЗ) зачесть время содержания под стражей фио с 20 июня 2018 года по день вступления приговора в законную силу 22 августа 2018 года (включительно) в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для изменения приговора не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Перовского районного суда адрес от 20 июня 2018 года в отношении фио изменить:

исключить из вводной части приговора указание на наличие у осуждённого судимости по приговору мирового судьи судебного участка N 298 Железнодорожного судебного адрес 13 мая 2015 года по ч.1 ст. 159 УК РФ;

исключить указание на совершение преступления в период условно-досрочного освобождения, наличие рецидива преступлений, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений, применение ч.4 ст. 74 УК РФ и назначение наказание на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров;

снизить фио наказание по ч.1 ст. 228 УК РФ до 1 (одного) года двух месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима;

на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержании под стражей фио с 20 июня 2018 года по день вступлении приговора в законную силу - по 22 августа 2018 года (включительно) зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказании в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, в остальном приговор оставить без изменения.

Апелляционную жалобу осужденного фио удовлетворить частично.

Судья фио