Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 22 ноября 2018 г. по делу N 10-18531/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Пасюнина Ю.А, Ткачука Н.Н,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Найпак О.Л,

осужденного Селякова В.В,

адвоката Дубровиной С.Б, представившей удостоверение и ордер,

при секретаре Змазневе В.С,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Селякова В.В. и адвоката Дубровиной С.Б.

на приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 09 августа 2018 года в отношении

Селякова **********************,

осужденного по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 14 лет 06 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Селякову В.В, в виде заключения под стражу, до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания Селяковым В.В. наказания исчислен с 09 августа 2018 года.

В срок отбывания наказания Селякову В.В. зачтено время содержания под стражей с 01 октября 2017 года по 08 августа 2018 года, включительно.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А, выслушав объяснения осужденного Селякова В.В. и адвоката Дубровиной С.Б, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Найпак О.Л, полагавшей необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Селяков В.В. признан виновным в незаконной пересылке психотропных веществ, в крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Так, согласно приговору, 01 марта 2017 около 20 часов 00 минут к Селякову В.В, проживающему в г. *, посредством телефонной связи и сервиса "*" обратился житель г. * (вступившим в силу приговором Воркутинского городского суда Республики Коми от 13 июля 2017 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ) с просьбой помочь ему приобрести психотропное вещество - амфетамин, в крупном размере, массой не менее * гр. для личного употребления, на что Селяков В.В. согласился, в связи с чем у него возник преступный умысел, направленный на незаконное приобретение для * С.С. психотропного вещества - амфетамин, в крупном размере и на его последующую незаконную пересылку на территорию г. *. Для этого Селяков В.В. сообщил * С.С. номер банковской карты "*", оформленной на постороннее лицо, для перевода денежных средств, предназначенных для покупки психотропного вещества. 03 марта 2017 года около 10 часов 20 минут * С.С. осуществил перевод со своей банковской карты "*" на банковскую карту "Сбербанк, находившейся в распоряжении Селякова В.В, денежных средств в размере 60 000 рублей для оплаты психотропного вещества - амфетамин, в крупном размере. В этот же день Селяков В.В. обналичил часть денежных средств, в размере 59 800 рублей после чего, используя мобильный телефон марки "*", интернет-браузер "*" и единую информационно телекоммуникационную сеть "*", на сайте "*", осуществил заказ психотропного вещества - амфетамин, в крупном размере, массой не менее * гр, оплатив путем перевода на электронный кошелек "*" неустановленному лицу, денежных средств в размере не менее 59 800 рублей. В этот же день Селяков В.В, воспользовавшись информацией, обнаружил на территории юго-западного района г. Москвы тайник и забрал находящиеся в нем психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина (4-фторамфетамин) общей массой не менее * гр. для * С.С.

После получения психотропных веществ Селяков В.В. поместил их в сумку с запчастями для автомобиля, замаскировав под посылку, с целью их последующей незаконной пересылки на территорию г. Воркуты * С.С. В этот же день около 22 часов 20 минут Селяков В.В. посредством телефонной связи обратился к экспедитору багажного вагона поезда сообщением "*" * Д.А, не осведомленному о противоправной деятельности Селякова В.В. и * С.С, с просьбой осуществить перевозку сумки с запчастями для автомобиля на территорию г. *, на что * Д.А. согласился. Около 23 часов 30 минут Селяков В.В. посредством телефонной связи осуществил заказ в транспортной компании "*" грузового автомобиля с маршрутом следования от адреса: г. Москва, проспект *, д. *, с целью передачи сумки с сокрытыми внутри нее психотропными веществами * Д.А. Около 23 часов 55 минут Селяков В.В, находясь по адресу: г*, намереваясь осуществить незаконную пересылку * С.С. на территорию г. * незаконно приобретенных для последнего психотропных веществ, передал сумку с сокрытыми в ней психотропными веществами - амфетамин и производным амфетамина (4- фторамфетамин) общей массой * гр. водителю транспортной компании "*" * В.А, не осведомленному о противоправной деятельности Селякова В.В. и * С.С. для ее последующей передачи * Д.А.

04 марта 2017 года около 01 часа 30 минут * В.А. передал сумку с сокрытыми в ней психотропными веществами * Д.А. на погрузочной площадке железнодорожной компании по месту работы последнего (г. *). В период времени с 04 марта 2017 года по 06 марта 2017 года * Д.А. перевез из г. * в г. * железнодорожным транспортом сумку с сокрытыми в ней психотропными веществами.

06 марта 2017 года около 16 часов 30 минут * Д.А. на железнодорожном вокзале г. *, расположенном по адресу: Республика *, передал * С.С. сумку с находящимися в ней психотропными веществами. Таким образом, Селяков В.В, согласно приговору, осуществил незаконную пересылку психотропных веществ - амфетамин и производного амфетамина (4-фторамфетамин) общей массой * гр. из г. Москвы в г. *.

При получении * С.С. указанной сумки, незаконно приобретенные и пересланные Селяковым В.В. психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина (4-фторамфетамин) общей массой * гр, что составляет крупный размер, обнаружены и изъяты сотрудниками УФСБ России по Республике * из незаконного оборота.

Допрошенный по делу подсудимый Селяков В.В. свою вину в совершении преступления признал частично.

Суд постановилобжалуемое решение.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Селяков В.В. отрицает факт передачи вещества на территорию г. Воркуты. При этом заявляет, что указанное вещество он передал через курьера под угрозами со стороны * С.С, что не учтено судом. По этой причине его действия также неверно квалифицированы, поскольку он является посредником приобретателя и как продолжаемое преступление его действия должны быть квалифицированы ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Автор жалобы приводит нормы закона, ссылается на разъяснения Верховного Суда РФ, определяющие понятие пособничества в покупке наркотиков, поэтому его действия должны быть квалифицированы, как отмечено выше, как пособничество в приобретении психотропных веществ, то есть по направленности умысла. Более того, * С.С. его обманул, заявив, что передает допинговый препарат. Указывает, что, узнав о реальном качестве вещества, отказался его отправлять в Воркуту, однако * С.С. угрозами заставил его переслать психотропное вещество. Обращает внимание, что следствием неверно установлены данные о его личности, поскольку он постоянно работал и проживал на одном месте более семи лет, выводы о том, что он скрывался и находился в розыске, сфальсифицированы. Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, применить ст. ст. 61, 62, 64, 73 УК РФ, так как преступление совершено не умышленно и назначить ему условное наказание.

В апелляционной жалобе адвокат Дубровина С.Б. считает выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом. Отмечает, что в соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона. Между тем, вина Селякова В.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не доказана, вывод суда о его виновности основан на предположениях и недопустимых доказательствах. В деле нет доказательств, подтверждающих вину Селякова В.В. в совершении инкриминированного ему преступления. Селякова В.В. лишь оказал помощь * С.С. в приобретении психотропного вещества, действовал при этом в его интересах и за его счет. Ссылка суда на то, что Селяков В.В. звонил * с просьбой довезти сумку, и что абонентский номер, которым пользо вался *, не имел соединений с абонентскими номерами, которыми пользовались * и мужчина, передававший * посылку для *, не свидетельствует о виновности Селюкова в пересылке наркотических средств. Кроме того, ссылка суда на копию заключения эксперта N* от 22.03.2017г. без непосредственного осмотра в судебном заседании вещественного доказательства - наркотического средства, недопустима. К тому же, указанное заключение эксперта получено с нарушением УПК РФ, не соответствуют требованиям относимости и допустимости и незаконно положено в основу приговора, поскольку заключение не соответствует требованиям применяемых методик исследования наркотических средств, не соответствует требованиям закона о полноте и всесторонности исследования. Выводы не содержат ответ на вопрос, поставленный на разрешение следователем в части отнесения массы объектов исследования (всей в совокупности) к наркотическому средству, психотропному веществу.

Размер психотропного вещества экспертом не установлен. В своих выводах эксперт ука зывает, что вещество содержит в своем составе психотропные вещества, отсутствуют сведения о полном химическом составе смеси и массе амфетамина в изъятой смеси. В Постановлении Правительства РФ от 01.10.2012 г..N 1002 имеются несколько веществ, для которых применяется другой порядок определения размера смесей, содержащих эти вещества. В этой связи у эксперта не было оснований определять размер амфетамина по общей массе объекта исследования. Адвокатом дается подробный анализ заключению эксперта и приходит к выводу о том, что заключение эксперта не соответствует требованиям относимости и допустимости, соответственно, незаконно положено в основу приговора. Суды общей юрисдикции при разрешении уголовных дел должны учитывать количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства, а также другие обстоятельства конкретного уголовного дела. Доводы стороны защиты подтверждаются заключением специалистов ООО Бюро независимой экспертизы "*" от 26.10.2018 г..Обжалуемый приговор также является чрезмерно суровым и несправедливым, поскольку при отсутствии отягчающих обстоятельств и наличии целого ряда смягчающих обстоятельств, определение столь длительного срока лишения свободы является несправедливым. Совокупность смягчающих обстоятельств является исключительным, дающими основание как изменить в соответствии со ст. 15 УК РФ категорию преступления на менее тяжкую, так и для применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ. Просит и зменить приговор Никулинского районного суда города Москвы от 09 августа 2018 года в отношении Селякова В.В, переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Селякова В.В. в совершении преступления, за которое он осужден, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании всесторонне, полно и объективно.

Так, этот вывод подтверждается доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

В частности, показаниями * С.С. о том, что 01 марта 2017 года он созвонилися с Селяковым в "*" и попросил его приобрести ему * гр. амфетамина для личного употребления, на что тот согласился. В этот же день он на указанный Селяковым счет * перечислил 60 000 рублей. При этом договорились, что Селяков отравит амфетамин посылкой с запчастями для автомобиля железнодорожным транспортом в багажном вагоне поезда "*". 06 марта 2017 года Селяков позвонил и сообщил, чтобы он встречал посылку в черной сумке в багажном вагоне у экспедитора * в поезде "*". В этот же день около 16 часов он приехал на железнодорожную станцию г. *, в багажный тупик N *, где у проводника * забрал черную спортивную сумку, после чего был задержан сотрудниками ФСБ. В ходе досмотра из сумки изъяли картонную коробку, в которой лежали шестеренки от коробки передач автомобиля, к одной из шестеренок был примотан с помощью липкой ленты скотч пакет из пищевой пленки с порошком бело-желтого цвета внутри;

показаниями свидетеля * Д.А. о том, что 03 марта 2017 года около 21 часа 00 минут ему позвонил Селяков и попросил довезти сумку с запчастями до *, сказал, что посылку привезет водитель газели "*", а в Воркуте его встретят. Около 01 часа 00 минут ему позвонил мужчина и попросил забрать сумку. 06 марта 2017 года он посредством поезда привез сумку в г. * и около 16 часов 30 минут передал ее мужчине от Селякова;

показаниями свидетелей * В.Р. и * О.Р, понятыми, о том, что у * из большой дорожной спортивной сумки были изъяты шестерни для коробки передач автомобиля, к которым был прикреплен клейкой лентой пакет из полимерного материала с белым порошком;

показаниями свидетеля * Н.В. о том, что * Д.А. порядка трех раз осуществлял перевозу посылок в багажном вагоне поезда, которые передавались от человека по имени Владимир;

показаниями свидетеля * Э.А. о том, что в начале 2016 года он по просьбе * открыл банковскую карту. Кто является фактическим владельцем карты, и для каких целей она использовалась, ему не известно.

Не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции оснований не имелось, поскольку они объективно подтверждаются другими доказательствами по делу, изложенными в приговоре и соответствуют обстоятельствам дела. Как указал суд, оснований для оговора осужденного у свидетелей не имелось.

Фактические обстоятельства содеянного не отрицает и сам осужденный, заявляя, что его действия квалифицированы неверно.

Кроме того, виновность осужденного подтверждается письменными материалами уголовного дела:

копией протокола личного досмотра от 06 марта 2017 года, согласно которому у * обнаружены и изъяты порошкообразное вещество белого цвета в двух прозрачных полиэтиленовых пакетах; металлическая крышка и шестерня; сотовый телефон марки "*" и сим-карта оператора "*";

копией протокола осмотра оптического диска с записями соединений абонентских телефонных номеров;

копией протокола осмотра ответа из ПАО "*" N *от 06 апреля 2017 года и оптический диск формата CD - R о том, что с банковской карты "*" N *, принадлежащей **юляну, 03 марта 2017 года в 10 часов 26 минут осуществлен перевод денежных средств на банковскую карту * Э.А. в размере 60 000 рублей;

копией протокола осмотра оптического диска, содержащего разговоры лица, находящегося на территории г. Москвы, с * и *;

копией протокола осмотра металлической крышки и шестерни, к которой был прикреплен сверток с психотропными веществами;

копией заключения эксперта N * от 22 марта 2017 года, согласно которому вещество, массой * гр. содержит в своем составе психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина (а именно 4-фторамфетамин);

протоколом осмотра мобильных устройств Селякова, где использовалась система прокси-серверов, объединенных по технологии "*", предоставляющей доступ к интернет-сайтам, расположенным в доменной зоне ".*". На изъятой карте памяти обнаружены фотографии, напоминающие тайниковые закладки наркотических средств и психотропных веществ, фотографии окна ввода логина и пароля на интернет-сайте "*";

протоколом осмотра документов от 17 января 2018 года, согласно которому на расчетный счет N*, имеющий привязку к банковской карте * N* * * *, 04 марта 2017 года зачислены 60 000 рублей, в этот же день следующей операцией списано 59 800 рублей;

протоколом осмотра оптического диска, содержащего записи телефонных переговоров Селякова с * и *. Согласно записи, Селяков сообщает *, что ему на машине "* *" или "*" привезут сумку с коробкой внутри, которую необходимо будет перевезти в *, где передать человеку;

протокол осмотра оптических дисков, содержащих записи телефонных переговоров Селякова и *, обсуждающих доставку посылки;

ответом из ООО "*", согласно которому заказ грузового автомобиля, на котором сумка с сокрытыми в ней психотропными веществами была доставлена *, совершен 03 марта 2017 года в 23 часа 55 минут с телефонного номера *. Маршрут проходил от адреса: *;

протокол осмотра фрагмента полимерной пленки, в которую был завернут полимерный пакет с порошкообразным веществом белого цвета, а также липкая лента скотч, посредством которой к деталям автомобиля был прикреплен пакет с порошкообразным веществом.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности признал их достаточными для разрешения уголовного дела по существу.

Правильность оценки доказательств сомнений не вызывает.

Таким образом, обстоятельства, которые в силу ст. 73 УПК РФ подлежали доказыванию, установлены правильно.

Действия Селякова В.В. квалифицированы правильно по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и иной квалификацией, как об этом просит сторона защиты, не подлежит.

Как установлено судом первой инстанции, Селяков В.В. совершил незаконную пересылку психотропных веществ, в крупном размере, что подтверждается, совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Органами предварительного следствия и судом при рассмотрении дела в судебном заседании нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

Что касается доводов жалобы стороны защиты о том, что Селяков В.В. не пересылал амфетамин в г. *, а помог * в его приобретении, то суд первой инстанции проверил их и обоснованно подошел к ним критически, поскольку являются несостоятельными, опровергаются имеющимися в деле доказательствами. К тому же, согласно ст. 228.1 УК РФ, предусмотрена отдельная ответственность за пересылку психотропных веществ или их аналогов, что имело место в данном случае.

Согласно законодательству, под пересылкой следует понимать действия лица, направленные на перемещение наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества адресату (например, в почтовых отправлениях, посылках, багаже с использованием средств почтовой связи, воздушного или другого вида транспорта, а также с нарочным при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещенном объекте или его сговора с отправителем), когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя. При этом ответственность лица по ст. 228.1 УК РФ, как за оконченное преступление наступает с момента отправления письма, посылки, багажа и т.п. с содержащимся в нем указанными средствами, веществами или их аналогами, такими растениями либо их частями, содержащими наркотические средства или психотропные вещества, независимо от получения их адресами.

Как правильно отметил суд в приговоре, именно Селяков В.В, приобретя психотропное вещество - амфетамин, организовал пересылку и переслал его в сумке с помощью транспортной компании "*" и железнодорожного транспорта из г. * в г. *, организовав пересылку в г. Воркута, где амфетамин по указанию осужденного посылкой с запчастями для автомобиля в сумке передали *.

При таких обстоятельствах, как указано в приговоре, утверждения осужденного о невиновности в пересылке, признаны недостоверными, ложными, противоречащими доказательствам, направленными с целью избежать привлечения к уголовной ответственности за совершенное преступление.

Что касается вопроса недопустимости заключения эксперта, согласно выводам которого, вещество, массой * гр. содержит в своем составе психотропные вещества - амфетамин и производное амфетамина, то с ним нельзя согласиться, поскольку экспертиза проведена в рамках уголовного дела, на основании постановления о назначении повторной судебной экспертизы, экспертом, имеющим высшее химическое образование и стаж экспертной работы по специальности "исследование наркотических средств, психотропных, сильнодействующих, ядовитых веществ и их прекурсоров" с 2004 года, с использованием соответствующих технологий и приборов, в том числе, аналитических весов *, дискретность которых составляет *г, с соблюдением требований закона, регламентирующего производство экспертиз.

В этой связи, признать состоятельными суждение специалистов, проанализировавших текст заключения эксперта и разъяснивших вопросы, поставленные стороной защиты, оснований не имеется, поскольку сомневаться в компетентности эксперта проводившего исследование вещества, массой * гр. изъятого у *, оснований не имеется по изложенным выше обстоятельствам.

Что касается оценки заключения эксперта, то она дана судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, согласно которой каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела по существу. С чем судебная коллегия соглашается.

При определении вида и размера наказания осужденному суд в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ принял во внимание характер и степень общественной опасности совершенного преступления, сведения, характеризующие личность осужденного, который вину признал частично, ранее не судим, положительно характеризуется, в том числе свидетелями, имеет малолетнего ребенка, состояние здоровья осужденного, в том числе, наличие хронических заболеваний, состояние здоровья членов его семьи.

Указанные обстоятельства суд признал в качестве смягчающих наказание.

Также суд учел влияние назначенного наказания на условия жизни осужденного и его семьи.

Учитывая конкретные обстоятельства дела, данные о личности осужденного, наличие вышеизложенных смягчающих наказание обстоятельств, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд обоснованно пришел к выводу, что исправление Селякова В.В. возможно только в местах лишения свободы и не нашел оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Принимая во внимание фактические обстоятельства преступления, степень общественной опасности, личность осужденного, суд также правильно не нашел оснований для изменения категории преступления, на менее тяжкую.

Вместе с тем, назначая Селякову В.В. наказание в виде 14 лет 06 месяцев лишения свободы, суд не в полной мере учел совокупность смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих и назначил излишне суровое наказание.

При таких обстоятельствах, совокупность смягчающих наказание обстоятельств, с учетом роли осужденного в совершении преступления и обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, учитывая принцип справедливости назначения наказания, а также длительное содержание осужденного под стражей, судебная коллегия считает возможным смягчить Селякову В.В. наказание, назначенное по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Никулинского районного суда г. Москвы от 09 августа 2018 года в отношении Селякова * изменить, смягчить по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначенное наказание до 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: