Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2018 г. по делу N 10-19173/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю,

судей Новикова В.А. и Ивановой Е.А,

при секретаре Незнаеве К.И,

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Моренко К.В,

осужденного Волошина А.Н,

защитника - адвоката Орловой М.Ю, представившей служебное удостоверение ***

рассмотрела в открытом судебном заседании от 14 ноября 2018 года апелляционные жалобы осужденного Волошина А.Н. и защитника-адвоката Орловой М.Ю. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 26 июня 2018 года в отношении

Волошина А. Н, ***

Срок отбывания наказания исчислен с 26 июня 2018 года.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Новикова В.А, пояснения осужденного Волошина А.Н. и защитника - адвоката Орловой М.Ю. по доводам апелляционных жалоб и поддержавших их, мнение прокурора Моренко К.В, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Волошин А.Н. осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, за незаконный сбыт наркотических средств, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере.

Преступления совершены в период с 16 сентября по 20 сентября 2017 года в городе Москве при обстоятельствах, подробно указанных в приговоре суда.

Допрошенный в судебном заседании подсудимый Волошин А.Н. вину свою в совершении инкриминируемых ему преступлений признал частично.

В апелляционной жалобе осужденный Волошин А.Н. выражает несогласие с приговором суда в части несправедливой оценки собранных доказательств, квалификации преступных действий, нарушения принципа презумпции невиновности, судом нарушены положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.2015 г, требования ст.ст.307,308 УПК РФ, ч.2 ст.43 УК РФ в части назначенного наказания, считает, что суд должен был применить ч.1 ст.64 УК РФ с учетом смягчающих обстоятельств, просит изменить приговор суда, исключить п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ в связи с не совершением им данного преступления, по ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать его действия на ч.1 ст.228 УК РФ, применить ч.6 ст.15 УК РФ, назначить менее строгое наказание с применением ст.64 УК РФ.

В апелляционной жалобе защитник-адвокат Орлова М.Ю. выражает несогласие с приговором суда в части несправедливой оценки собранных доказательств, квалификации преступных действий, нарушения принципа презумпции невиновности, судом нарушены положения Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 г, требования ст.ст.305,307 УПК РФ, суд привел позицию Волошина, которая ни на предварительном следствии, ни в суде не изменялась, сторона защиты не согласна с оценкой судом показаний Волошина, ранее осужденного *, а также сотрудников полиции, единственным доказательством вины Волошина по эпизоду сбыта * наркотического вещества 16.09.2017 г. являются показания *, достоверность которых подвержена сомнению в виду их противоречивости и не подтверждения другими свидетелями, Волошин необоснованно признан виновным в покушении на сбыт наркотического вещества, обнаруженного в ходе его личного досмотра, защита не может согласиться с размером назначенного наказания и неприменения положений ч.1 ст.64 УК РФ, поэтому защитник просит приговор в отношении Волошина изменить, исключить из его действий п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, применить положения ч.6 ст.15 УК РФ, по третьему эпизоду переквалифицировать его действия с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, назначить менее строгое наказание, применив положения ст.64 УК РФ.

В возражении на апелляционные жалобы государственный обвинитель Лагунова И.Ю. считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым, просит оставить приговор без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к выводу о том, что приговор суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Виновность Волошина А.Н. в совершении указанных преступлений, установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда, в том числе:

- показаниями Волошина А.Н. в судебном заседании, согласно которым он признал факт сбыта * гашиша 20 сентября 2017 года в рамках ОРМ и пояснил, что действительно встречался с * 16 сентября 2017 года, но гашиш тому не передавал, поскольку в тот день у него его не было, он приобрел гашиш позднее этой даты. Также отрицал, что собирался сбывать наркотическое средство, обнаруженное у него в рюкзаке после его задержания 20.09.2017г, поскольку данное вещество предназначалось для его собственного потребления, он имеет наркотическую зависимость, считает, что его действия должны быть квалифицированы как незаконное хранение наркотических средств. Вину в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, он не признает, так как изъятое в ходе его личного досмотра наркотическое средство было предназначено исключительно для его личного употребления. Он приобретал гашиш, который уже был разделен на отдельные кусочки. Мужчина, у которого он приобретал наркотическое средство гашиш, сам выходил с ним на связь, в связи с чем он сразу приобретал у этого человека большое количество наркотика, чтобы иметь возможность несколько раз его употребить.

- показаниями свидетеля * в судебном заседании о том, что на протяжении 3 лет с периодичностью 3-5 раз в месяц он употребляет наркотическое средство "гашиш". Обычно он приобретает гашиш у своего друга Волошина, с которым знаком много лет и знает, что тот тоже употребляет гашиш. 16 сентября 2017 года он * решилупотребить наркотическое средство "гашиш". В связи с этим он отправил Волошину смс-сообщение: "6", которое означает желаемое количество кусков гашиша. После этого они договорились с Волошиным о том, что тот привезет ему наркотическое средство "гашиш" ко 2-му подъезду корп. 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. Они встретились, Волошин передал ему наркотик. Деньги за наркотик он тому не отдал, так как их у него не было на тот момент. 20 сентября 2017 года утром он перевел Волошину на карту деньги в сумме 3500 рублей, из которых 3000 руб. - за покупку 6 кусочков гашиша и 500 рублей, которые должен был ранее. Его доставили в отдел полиции для дальнейшего разбирательства, где предложили изобличить Волошина, на что он согласился, написал заявления, ему выдали деньги и диктофон, они с Волошиным созвонились, договорились о встрече, в ходе которой Волошин передал ему гашиш, а он тому деньги. По факту приобретения у Волошина наркотического средства гашиш 16 сентября 2017г. он * был осужден 27 декабря 2017 года приговором Зеленоградского районного суда г.Москвы к наказанию в виде штрафа;

- показаниями свидетелей * в судебном заседании о том, что они работают в должности сотрудников полиции и по роду службы 16.09.2017 года проследовали по вызову по адресу: г. Москва, г. Зеленоград, корп.424 "а", где задержали *, который признал, что имеет при себе наркотическое средство "гашиш", оно было изъято. Он сказал, что приобрел это вещество в этот же день примерно в 17 часов у Волошина, проживающего в корпусе 1818 г. Зеленограда г. Москвы;

- показаниями свидетеля *

оглашенными в соответствии с ч.3 ст.281 УПК РФ о том, что он был приглашен сотрудниками полиции в качестве понятого для досмотра двух задержанных молодых людей 16 сентября 2017 года в корпус 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. При досмотре одного из них (Егерева), из кармана кофты, надетой на задержанном, было изъято спрессованное вещество коричневого цвета в виде трех кусочков. В кармане джинсовых брюк, также был изъят кусочек спрессованного вещества коричневого цвета. * пояснил, что вещество, обнаруженное у него - наркотическое средство, он приобрел его у некоего Волошина, проживающего в корпусе 1818 г.Зеленограда г. Москвы. По данному факту был составлен соответствующий протокол;

- показаниями свидетеля * в судебном заседании о том, что он работает в должности заместителя начальника полиции по отделу розыска ОМВД России по районам Матушкино и Савелки г. Москвы. 16 сентября 2017 года сотрудниками полиции был задержан гражданин * у которого в ходе личного досмотра было изъято наркотическое средство "гашиш". По данному факту в отношении * было возбуждено уголовное дело по ч. 1 ст. 228 УК РФ. *сообщил им, что ему продал гашиш его знакомый Волошин 16 сентября 2017 года. *также сказал, что в ходе переписки посредством смс-сообщений Волошину он написал сообщение с текстом "Шесть". Это сообщение означало количество кусочков, которые * хотел приобрести у Волошина. Позднее при просмотре видеозаписи с камеры видеонаблюдения, было установлено, что Волошин и * действительно встречались 16 сентября 2017 года. В ходе личного досмотра *при его задержании 16.09.2017г. при нем нашли 4 кусочка гашиша, который, как он сказал, приобрел у Волошина. Также *сказал, что у Волошина постоянно имеется для продажи не менее 10 кусочков гашиша. Обычно тот продавал ему * за 1000 рублей 2 кусочка. 20 сентября 2017г. он *пришел в отдел полиции, согласился участвовать в мероприятии, ему выдали деньги для закупки, диктофон. В ходе проведения данного мероприятия, где он участвовал в качестве покупателя наркотического средства, был задержан гражданин Волошин. В рюкзаке у Волошина находились 11 кусочков гашиша;

- показаниями свидетелей * в судебном заседании о том, что они, работая в должности оперуполномоченных отдела уголовного розыска, 20 сентября 2017г. в ходе оперативно-розыскного мероприятии задержали Волошина при сбыте наркотиков * После задержания Волошина был производен его личный досмотр. Волошин сказал, что имеет при себе наркотическое средство "гашиш" и денежные средства, полученные от *в качестве оплаты за проданное наркотическое средство "гашиш". В ходе досмотра был обнаружен и изъят мобильный телефон, деньги, а также в его рюкзаке находились 11 кусочков спрессованного вещества;

- показаниями свидетелей *оглашенными с согласия сторон в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ о том, что 20 сентября 2017 года сотрудники полиции пригласили их поучаствовать в качестве представителей общественности при проведении оперативно - розыскного мероприятия "Проверочная закупка", в ходе которой был задержан Волошин, который сказал, что у него есть деньги, полученные от *за проданное наркотическое средство "гашиш". Также Волошин сказал, что имеет при себе наркотическое средство "гашиш" для личного употребления. В ходе досмотра у Волошина изъяли телефон, деньги в сумме 1500 рублей, в рюкзаке были обнаружены 11 кусочков спрессованного вещества коричневого цвета. Волошин сказал, что гашиш, обнаруженный при нем - для личного потребления, деньги в сумме 1000 рублей он получил от своего знакомого *в качестве оплаты за проданное наркотическое средство "гашиш" (т.1 л.д. 104-109, 110-113);

- протоколом личного досмотра * от 16.09.2017 года, согласно которому в ходе личного досмотра из правого кармана кофты, надетой на * изъято спрессованное вещество коричневого цвета в виде трех кусочков; из правого заднего кармана джинсовых брюк * изъято вещество коричневого цвета в виде одного кусочка прессованного вещества. (л.д. 14-16 том 2);

- заключением эксперта * от 19 октября 2017 года, согласно которому спрессованное вещество растительного происхождения коричневого цвета массой 0,7 г из пакета, представленного на экспертизу, является наркотическим средством - гашишем (*). (л.д. 48-51 том 2);

- заключением эксперта * от 19 октября 2017 года, согласно которому вещества (объекты 1-3) общей массой 2,1 г из конверта, представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - гашиш (*) (л.д. 57-60 том 2);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому с участием * произведен осмотр DVD+RW диска с видеозаписью, произведенной 16.09.2017 года камерой видеонаблюдения, установленной в 4-ом подъезде корп. 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. Согласно видеозаписи видно, что 16.09.2017 года в период с 17 часов 29 минут до 17 часов 32 минут *встретился с Волошиным возле корпуса 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. Егерев показал, что во время этой встречи Волошин передал ему наркотическое средство по ходу движения, когда они находились между подъездами N 3 и N 4 корп. 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. (л.д. 84-86 том 2);

- протоколом осмотра предметов, согласно которому произведен осмотр мобильного телефона марки "Айфон 5S", изъятого в ходе личного досмотра у Волошина А.Н. 20.09.2017 года. В памяти телефона сохранены соединения, осуществленные в период с 01 сентября 2017 года по 20 сентября 2017 года с абонентским номером *, находящимся в пользовании у *(л.д. 180-190 том 1);

- протоколом дополнительного осмотра предметов, согласно которому произведен дополнительный осмотр изъятого у Волошина мобильного телефона марки "Айфон 5S" 20.09.2017 года. При производстве дополнительного осмотра указанного мобильного телефона установлено, что в его памяти сохранено смс-сообщение, поступившее 20.09.2017 года с номера "900", о переводе * через приложение "Сбербанк Онлайн" денежных средств в сумме 3500 рублей на счет карты ПАО "Сбербанк России", принадлежащей Волошину А.Н. (л.д. 11-13 том 3);

- постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия

"Проверочная закупка" от 20 сентября 2017 года (л.д. 21-22 том 1);

- протоколом личного досмотра

Волошина А.Н. от 20 сентября 2017 года, согласно которому: в ходе личного досмотра в левом переднем боковом кармане спортивных штанов, одетых на Волошине А.Н, обнаружен и изъят мобильный телефон марки "Айфон 5S" с сим-картой оператора сотовой связи "Билайн", обнаружены и изъяты денежные средства в сумме 1500 рублей, в том числе билет Банка России достоинством 1 000 рублей, ранее выданный для закупки * в наружном кармане рюкзака, находившегося при Волошине А.Н, обнаружены и изъяты 11 кусочков спрессованного вещества коричневого цвета. (л.д. 38 том 1);

- протоколом личного досмотра от 20 сентября 2017 года, согласно которому * добровольно выдал два куска спрессованного вещества коричневого цвета, пояснив, что выданное им вещество является наркотическим средством "гашиш", которое он приобрел 20 сентября 2017 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" у гражданина Волошина А.Н. за 1000 рублей напротив дома N10 по ул. Озерная аллея г. Зеленограда г. Москвы. (л.д. 42 том 1);

- актом осмотра и прослушивания фонограммы от 20 сентября 2017 года, согласно которому произведен осмотр компакт-диска "DVD-R" и прослушаны записи, содержащие разговоры между * и Волошиным А.Н. Из дословного содержания разговоров, состоявшихся 20 сентября 2017 года между указанными лицами, следует, что * и Волошин А.Н. договариваются о купле-продаже наркотического средства. (л.д. 46-49 том 1);

- справкой об исследовании N * от 21 сентября 2017 года, согласно которой спрессованные вещества растительного происхождения темно-коричневого цвета общей массой 8,8 г (0,8 г - 11 шт) из пакета, изъятые в ходе личного досмотра гражданина Волошина А.Н, являются наркотическим средством - гашишем (*) (том 1 л.д.40);

- заключением эксперта * от 26 сентября 2017 года, согласно которому вещества (объекты 1,2) общей массой 1,4 г из пакета, добровольно выданные гражданином * 20 сентября 2017 года и представленные на экспертизу, являются наркотическим средством - гашиш (*)(л.д. 119-121 том 1);

- вещественными и другими исследованными в суде доказательствами.

Все приведенные выше доказательства суд признал допустимыми, поскольку они получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, достоверными, а в совокупности достаточными для вывода о виновности подсудимого Волошина А.Н. в совершении инкриминируемых ему преступлений.

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Оценив приведенные выше доказательства в их совокупности, суд пришел к выводу о том, что вина подсудимого Волошина А.Н. в инкриминируемых ему деяниях нашла свое подтверждение в ходе судебного разбирательства, вопреки мнению подсудимого и защиты об обратном. При таких обстоятельствах, с учетом вышеизложенного, суд критически отнесся к показаниям подсудимого Волошина и позиции его защитника о том, что 16 сентября 2017 года * гашиш не передавал, поскольку в тот день у него его не было, он приобрел гашиш позднее этой даты, а также, что не собирался сбывать наркотическое средство, обнаруженное у него в рюкзаке после его задержания 20.09.2017г, поскольку данное вещество предназначалось для его собственного потребления, он имеет наркотическую зависимость, считает, что его действия должны быть квалифицированы как незаконное хранение наркотических средств, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств.

Так, из показаний свидетелей - сотрудников полиции, производивших 16.09.2017 г. задержание * а также из показаний самого * следует, что он без какого-либо давления указал на Волошина, как на сбытчика ему наркотического средства, и в последующем давал аналогичные показания в суде. Кроме того, факт продажи гашиша 16.09.2017г. подтверждает сохранившаяся в мобильном телефоне подсудимого переписка с Егеревым, где последний указал на количество кусочков наркотического средства, которое желает купить у Волошина в тот день - "шесть", а также записью с камер видеонаблюдения, которыми зафиксирована встреча подсудимого с * в этот же день, а через непродолжительное время в 18 часов 40 минут *был задержан сотрудниками полиции, успев употребить часть приобретенного у Волошина наркотика, другая же часть находилась при нем и была изъята. Кроме того, факт сбыта наркотического средства 16 сентября 2017г. Волошиным *подтверждается протоколом осмотра предметов, согласно которому с участием * произведен осмотр DVD+RW диска с видеозаписью, произведенной 16.09.2017 года камерой видеонаблюдения, установленной в 4-ом подъезде корп. 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы. *показал, что во время этой встречи Волошин передал ему наркотическое средство по ходу движения, когда они находились между подъездами N 3 и N 4 корп. 424 "а" г. Зеленограда г. Москвы.

Таким образом, доводы Волошина о том, что он не сбывал наркотическое средство *16 сентября 2017г, направлены исключительно на защиту от предъявленного обвинения и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного следствия.

Суд пришел к выводу, что умысел подсудимого Волошина изначально был направлен именно на незаконный сбыт * наркотического средства, которое находилось во владении и распоряжении подсудимого Волошина к моменту их встречи, и он имел реальную возможность распоряжаться им по своему усмотрению, и руководствовался Волошин в своих действиях корыстным мотивом, о чем свидетельствует получение им позднее, а именно 20 сентября 2017г. денег от * за сбыт 16.09.2017г. наркотического средства в сумме 3500 рублей, часть из которых была получена за 6 кусочков гашиша.

Суд обоснованно не согласился с доводами подсудимого Волошина и его защитника о том, что наркотическое средство приобретено в целях личного потребления, учитывая, что Волошин А.Н. употребляет, с его слов, гашиш в размере 4-5 гр. ежедневно, однако, приобретенное им и впоследствии изъятое количество наркотического средства значительно превышает необходимое для разового личного потребления. Об умысле на сбыт наркотических средств свидетельствует и их расфасовка на кусочки.

Суд посчитал, что умысел Волошина при совершении инкриминируемого ему преступления в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, был направлен именно на незаконный сбыт ранее приобретенного наркотического средства иным лицам. Предшествующие этому событию преступные действия Волошина четко свидетельствуют об изначально имевшемся у него умысле на отчуждение и распространение "гашиша" путём его продажи третьим лицам.

С учетом изложенных обстоятельств суд пришел к выводу, что вина Волошина по предъявленному обвинению полностью доказана, а его действия квалифицировал по п. "б" ч. 3 ст. 228.1, ч. 1 ст. 228.1, ч.3 ст.30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Данную судом первой инстанции оценку доказательств по делу и квалификацию действий Волошина судебная коллегия находит правильной.

Доводы осужденного и защиты в апелляционных жалобах и в заседании суда апелляционной инстанции о несогласии с приговором суда в части несправедливой оценки собранных доказательств, квалификации преступных действий, нарушения принципа презумпции невиновности, исключении из действий Волошина п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, переквалификации по третьему эпизоду его действий с ч.3 ст.30, п. "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ, судебная коллегия признает несостоятельными, так как эти доводы полностью опровергаются вышеприведенными доказательствами по делу, которым суд дал соответствующую оценку.

Доводы защиты и осужденного в апелляционных жалобах и в заседании суда апелляционной инстанции о не согласии с размером назначенного наказания, о необходимости назначения менее строгого наказания с применением положения ст.64 УК РФ судебная коллегия признает необоснованными, так как при назначении наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности каждого из совершенных Волошиным А.Н. преступлений: двух особо тяжких и одного тяжкого, данные о личности подсудимого Волошина, который молод, не судим, работает, по месту жительства и по месту работы характеризуется положительно, имеет пожилых родителей, неудовлетворительное состояние своего здоровья после перенесенной травмы. К обстоятельствам, смягчающим наказание Волошину, суд, в соответствии с ч.2 ст.61 УК РФ отнес его молодой возраст, положительные характеристики в социуме, частичное признание подсудимым своей вины, наличие пожилых родителей, состояние его здоровья. Обстоятельства, отягчающие наказание Волошину А.Н, судом, в соответствии со ст.63 УК РФ, не установлены.

При указанных обстоятельствах, суд посчитал, что исправление Волошина А.Н, возможно только в условиях его изоляции от общества, и назначил подсудимому наказание, с учетом положений ст.ст. 56, п. "в" ч.1 ст.58 УК РФ, ст.ст.60, ч.3 ст.66 УК РФ, в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Учитывая влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, суд посчитал возможным не назначать подсудимому дополнительные наказания в виде штрафа и ограничения свободы, предусмотренные санкциями ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ (ограничение свободы). Оснований для применения к Волошину положений ст.ст.64, 73 УК РФ, суд, с учетом обстоятельств по делу, а также данных о личности подсудимого, не усмотрел, а также оснований для изменения, в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, категории совершенных Волошиным преступлений на менее тяжкие, не нашел. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия находит назначенное Волошину А.Н. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому судебная коллегия не находит оснований для отмены или смягчения назначенного наказания, его снижения, в том числе по доводам апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13,389.20,389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 26 июня 2018 года в отношении Волошина А. Н. оставить без изменения, апелляционные жалобы осужденного и защитника-адвоката Орловой М.Ю. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: