Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 14 ноября 2018 г. по делу N 10-19183/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего

судьи Колесниковой И.Ю,

судей Николенко Л.И. и Шараповой Н.В,

при секретаре Незнаеве К.И,

с участием прокурора Моренко К.В,

осужденного Кузьмина М.В,

защитника адвоката Ященко Т.В, представившего удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные представление заместителя прокурора Кожекиной С.А. и жалобы осужденного Кузьмина М.В. и защитника адвоката Ященко Т.В. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 25 сентября 2018 года, которым

Кузьмин Максим Витальевич, *** несудимый,

осужден

- по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст. 2281 УК РФ к 9 годам лишения свободы;

- по п.п. "а", "б" ч.3 ст. 2281 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;

- по п. "а" ч.3 ст. 2281 УК РФ, за каждое из 16 преступлений, к 8 годам лишения свободы.

По совокупности преступлений, на основании ч.3 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, Кузьмину М.В. назначено 13 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения осужденному Кузьмину М.В. оставлена без изменения - в виде заключения под стражу.

Срок отбытия наказания Кузьмину М.В. исчислен с 25 сентября 2018 года.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания Кузьмина М.В. под стражей с 3 декабря 2017 года по 25 сентября 2018.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах. Постановлено уничтожить наркотические средства и мобильный телефон, признанные вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Николенко Л.И, доводы прокурора Моренко К.В, пояснения осужденного Кузьмина М.В, его защитника адвоката Ященко Т.В. по доводам апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кузьмин М.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Также он признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Кроме того, Кузьмин М.В. признан виновным в 16 преступлениях, связанных с незаконным сбытом наркотического средства, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены Кузьминым при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционном представлении заместитель прокурора Кожекина С.А. считает, что нельзя признать правильной квалификацию действий Кузьмина по 16 преступлениям, связанным со сбытом наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. По мнению прокурора, осужденный не довел до конца свои действия, поскольку не сообщил потребителям места "закладок" наркотических средств, и его действия были прекращены сотрудниками полиции, которые его задержали. В этой связи автор апелляционного представления считает, 16 преступлений должны быть переквалифицированы с п. "а" ч.3 ст. 2281 УК РФ на ч.3 ст.30, "а" ч.3 ст. 2281 УК РФ.

Кроме того, автор апелляционного представления полагает, что суд неправильно разрешилвопрос о вещественных доказательствах и постановил, что они подлежат уничтожению. Суд не учел, что из настоящего дела выделено дело в отношении других неустановленных лиц, и вещественные доказательства следует сохранить до принятия решения по выделенному делу. Просит изменить приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Кузьмин М.В, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым. Указывает, что был задержан сотрудниками полиции, раскаялся в содеянном, подробно объяснил, где спрятал наркотические средства, указал места "закладок", написал явку с повинной. Настаивает, что адреса закладок никому не сообщил.

Показания же сотрудника полиции, сообщившего, что якобы он признался ему в том, что выложил в сеть интернет фотографии закладок, являются недостоверными и ничем не подтверждены. Полагает, что его действия должны быть рассмотрены как приготовление, также следует признать его добровольный отказ от совершения преступлений.

Считает, что суд нарушил правила допроса свидетелей, в частности ч.4 ст.278 УПК РФ, обращает внимание на то, что свидетель обвинения был отпущен из зала суда, и имел возможность общаться с остальными свидетелями обвинения. Просит учесть положения закона и пересмотреть приговор.

В апелляционной жалобе адвокат Ященко Т.В. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым.

По его мнению, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор постановлен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона.

Суд не принял во внимание доказательства защиты, нарушил принцип объективности и занял обвинительную позицию.

Обращает внимание на то, что Кузьмин частично признал вину, пояснив, что наркотические средства приобрел для личного употребления, активно способствовал раскрытию преступлений, изобличению других соучастников преступлений и раскаялся в содеянном.

Считает, что выводы суда о доказанности умысла Кузьмина на сбыт наркотических средств, не подтверждены доказательствами.

Суд не дал оценку тому обстоятельству, что Кузьмин был задержан в состоянии наркотического опьянения, что подтверждает его показания о приобретении наркотических средств для личного употребления.

Выводы суда об умысле Кузьмина на сбыт наркотических средств подтверждены только показаниями сотрудников полиции.

Считает назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым. Суд нарушил уголовно-процессуальный и уголовный законы.

Полагает, что умысел Кузьмина на сбыт наркотических средств не доказан, не доказан факт совершения преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч.3 ст.228.1 УК РФ группой лиц по предварительному сговору и с целью сбыта, не учтено, что это преступление не доведено до конца по причине задержания Кузьмина.

Также считает, что действия Кузьмина по 16 преступлениям, должны быть переквалифицированы на ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Просит приговор изменить, переквалифицировать действия Кузьмина с ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ; по 16 преступлениям, квалифицированным по п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228 УК РФ, с п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, и назначить Кузьмину наказание в пределах санкций указанных статей.

В возражениях на апелляционные жалобы, государственный обвинитель Сергуняева Л.А. просит апелляционные жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб и возражений на них, судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом, не позднее 3 декабря 2017 года, при неустановленных следствием обстоятельствах Кузьмин получил от неустановленного лица вещество, содержащее кокаин, мефедрон (4-метилметкатинон), являющиеся наркотическими средствами и таблетки, содержащие в своем составе наркотическое средство - ***.

Действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, выполняя свою роль, приобретенные наркотические средства Кузьмин расфасовал в удобную для сбыта упаковку и пытался сбыть их в различных местах города Москвы, однако в тот же день в 8 часов 30 минут был задержан.

При нем было обнаружено наркотическое средство - кокаин, массой 5,20 грамма, наркотическое средство - ***, которые он хранил при себе с целью сбыта.

До задержания, в тот же день, в 1 час 44 минуты он прибыл по адресу: г. ***, где заложил в тайник сверток с ** массой ** грамма.

В 2 часа 10 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 2 часа 14 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 2 часа 28 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 3 часа 50 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 4 часа 03 минуты он прибыл по адресу: *** где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 4 часа 46 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 4 часа 53 минуты он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 5 часов 08 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с ***массой *** грамма.

3 декабря 2017 года в 5 часов 20 минут Кузьмин приехал в ***, где в доме *** заложил в тайник с целью сбыта сверток с *** массой *** грамма.

В 5 часов 25 минут он прибыл по адресу: *** где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 05 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 16 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 23 минуты он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 26 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 31 минуту он прибыл по адресу: г***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

В 6 часов 37 минут он прибыл по адресу: ***, где заложил в тайник сверток с *** массой *** грамма.

Допрошенный в судебном заседании Кузьмин признал, что через сеть "Интернет" приобрел ***, которые с целью продажи спрятал в тайники в центре г.***, сфотографировал их на мобильный телефон для дальнейшей продажи через интернет-магазин. Когда же возвращался домой, то был задержан сотрудниками полиции, которые изъяли у него свертки с наркотическими средствами и мобильный телефон. При задержании он назвал адреса тайников, куда спрятал кокаин. Также Кузьмин утверждал, что не состоял в сговоре с другими лицами, а обнаруженные при нем наркотические средства хранил для личного употребления.

Давая оценку показаниям Кузьмина, суд обоснованно отверг их в части непризнания им вины и правильно указал, что они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств.

Как усматривается из установленных по делу обстоятельств, 3 декабря 2018 года примерно в 7 часов 30 минут был задержан Кузьмин. При личном досмотре в его одежде были обнаружены ***, массой *** грамма, *** грамма вещества, содержащего ***, и ***, общей массой *** грамма, содержащие в своем составе наркотическое средство - ***.

С правк ами об исследовании и заключением экспертиз установлено, что обнаруженные в тайниках и хранящиеся при Кузьмине вещества являются наркотическими средствами.

Кроме того, Кузьмин указал сотрудникам полиции адреса семнадцати тайников, где с целью сбыта он спрятал кокаин. Свертки с кокаином были обнаружены при осмотре мест происшествий.

Заключением экспертов установлено, что в спрятанных Кузьминым свертках, обнаружено вещество, содержащее кокаин, которое является наркотическим средством.

Изобличающими преступную деятельность осужденного, кроме приведенных доказательств, суд обоснованно признал результаты оперативно-розыскных мероприятий, показания допрошенных в судебном заседании свидетелей, протоколы следственных действий и другие доказательства, подробно изложенные в приговоре.

Вместе с тем, судебная коллегия исключает из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на явку с повинной осужденного, поскольку данное доказательство является недопустимым, полученным с нарушением уголовно-процессуального закона, в отсутствие адвоката и с нарушением права на защиту осужденного (т.1 л.д. 77).

Однако, исключение из числа доказательств явки с повинной не влияет на правильность выводов суда о доказанности вины осужденного в незаконном обороте наркотиков.

Все остальные доказательства, приведенные судом в обоснование своих выводов, являются допустимыми, относимыми, достоверными, а их совокупность - достаточной для вывода суда о виновности Кузьмина М.В.

Также судебная коллегия отмечает, что само по себе чистосердечное признание, имеющееся на указанном листе дела, правильно признано судом смягчающим наказание обстоятельством.

В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Нарушений принципа состязательности сторон, необоснованных отказов подсудимому и его защитнику в исследовании доказательств, которые могли бы иметь существенное значение для исхода дела, по делу не допущено.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал верную юридическую оценку действиям Кузьмина, связанным с обнаружением хранящихся при нем наркотических средств, квалифицировав их по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Однако, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией остальных действий осужденного. Как следует из приговора, осужденный Кузьмин, спрятав в тайники остальные свертки с наркотическим средством, содержащим кокаин, не сообщил покупателям и в Интернет-магазин их адреса и места их нахождения. Суд же не учел это обстоятельство и не принял во внимание, что преступный умысел на сбыт наркотических средств не был Кузьминым доведен до конца, поскольку он был задержан сотрудниками полиции.

В этом случае, действия виновного по 16 преступлениям следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору. А по преступлению, связанному со сбытом наркотического средства, содержащего *** массой *** грамма, (в ***), как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Масса наркотических средств, обнаруженных при виновном, и масса наркотических средств, изъятых из тайника в *** г.***, свидетельствует об их крупном и значительном размерах.

Что же касается доводов жалоб об отсутствии у осужденного умысла на сбыт наркотических средств, изъятых при нем в момент задержания, а также о совершении преступления единолично и без предварительной договоренности с другими неустановленными лицами, то они являются аналогичными заявлениям подсудимого и его защитника в суде первой инстанции и получили оценку в приговоре.

Суд правильно отметил, что такая позиция защиты противоречит действительности и опровергнута совокупностью собранных по делу доказательств. Сам Кузьмин не отрицает, что приобрел наркотические средства с целью сбыта у неустановленных лиц, предварительно договорившись с ними об условиях оплаты приобретенных наркотиков и средствах общения в дальнейшей совместной деятельности. Эти показания осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела, свидетельствующим, что действия Кузьмина по распространению наркотических средств заключались в выполнении им своей роли, а именно "в раскладывании" по тайникам наркотиков. Само по себе приобретение и размещение в тайниках наркотических средств было бы бессмысленно и невозможно без предварительной договоренности с другими лицами, чьи действия были связаны с незаконным оборотом наркотических средств.

Судебная коллегия также признает обоснованным вывод суда о том, что обнаруженные при Кузьмине наркотические средства он намеревался сбыть. О покушении на сбыт наркотических средств, как правильно отмечено судом, свидетельствует их большое количество, разноцветная и удобная для сбыта упаковка и фактические обстоятельства задержания Кузьмина.

Как следует из материалов дела, разместив в *** тайниках, расположенных в разных местах центра г.***, и предназначенных для отдельных покупателей большую часть наркотических средств, Кузьмин не успел спрятать (сбыть) их оставшуюся часть, поскольку был задержан сотрудниками полиции и сразу же сознался в содеянном. Поэтому у судебной коллегии нет оснований сомневаться в правильности выводов суда о доказанности умысла осужденного на сбыт обнаруженных при нем наркотических средств.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами жалоб, мотивированных тем, что Кузьмин добровольно выдал наркотические средства и подлежит освобождению от уголовной ответственности. Из материалов дела и приговора суда следует, что наркотики у виновного были изъяты после его задержания, когда он не имел возможности их хранить, а его признательные показания о местах хранения наркотических средств правильно приняты судом во внимание как активное способствование раскрытию преступления и в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ правильно признаны обстоятельством, смягчающим наказание.

Как указано выше, все доводы жалоб аналогичны заявлениям защиты в суде первой инстанции и все, без исключения, они получили оценку в судебном решении, которая является правильной.

Органами предварительного расследования и судом при рассмотрении дела в судебном заседании каких-либо нарушений закона, влекущих отмену приговора или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, допущено не было, дело расследовано и рассмотрено всесторонне, полно и объективно.

В связи с переквалификацией действий осужденного приговор подлежит изменению и в части назначенного осужденному наказания.

При назначении наказания Кузьмину судебная коллегия руководствуется требованиями ст. 60 УК РФ и назначает ему наказание с учетом конкретных обстоятельств дела, общественной опасности содеянного, данных, характеризующих его личность, и влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Кузьмина М.В, в соответствии с п.п. "г, и" ч.1 ст.61 и ч.2 ст.61 УК РФ, судебная коллегия признает наличие малолетнего ребенка, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, сообщение сотрудникам полиции о ранее неизвестных местах "***" с наркотическими средствами, участие в следственных действиях, направленных на их обнаружение и изъятие, предоставление информации о неустановленном следствием соучастнике, наличие на иждивении у осужденного нетрудоспособных членов семьи и близких лиц, болезненное состояние здоровья подсудимого, частичное признание вины и раскаяние в содеянном, отсутствие судимости.

Обстоятельств, отягчающих наказание, в судебном заседании не установлено, в связи с чем, при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, при назначении Кузьмину М.В. наказания за каждое преступление, суд руководствуется положениями ч.1 ст.62 УК РФ.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, установленных судом, судебная коллегия не находит оснований для назначения виновному условного наказания, о чем просит сторона защиты. Также не имеется оснований и для применения ст.64 УК РФ, равно как и для изменения категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ.

Поскольку Кузьмин М.В. осуждается за покушение на совершение преступлений, то по совокупности преступлений ему назначается наказание в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных за каждое преступление наказаний.

Рассматривая довод апелляционного представления прокурора о неправильности разрешения судом вопроса о вещественных доказательствах, судебная коллегия не может с ним согласиться. Мнение автора апелляционного представления, что вещественные доказательства по делу, в том числе наркотические средства, должны быть сохранены до рассмотрения уголовного дела по существу, выделенного в отношении неустановленных лиц, скрывшихся от предварительного следствия и суда, является ошибочным. По смыслу ст. 82 УПК РФ, не все вещественные доказательства должны храниться при уголовных делах. В данном случае все изъятые вещественные доказательства осмотрены, в материалах дела имеются протоколы этих следственных действий, наркотические средства, обнаруженные при Кузьмине и в тайниках, сфотографированы, все они исследованы экспертом, и выводы экспертиз имеются в материалах дела. Учитывая эти обстоятельства, а также специфику веществ, признанных вещественными доказательствами и запрещенных к обороту, суд обоснованно поступил, решив, что они подлежат уничтожению.

Таким образом, приговор подлежит изменению, а доводы апелляционного представления и жалоб - частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Тверского районного суда г. Москвы от 25 сентября 2018 года в отношении Кузьмина Максима Витальевича изменить:

- действия Кузьмина М.В. с п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком 7 лет;

- действия Кузьмина М.В, по каждому из 16 преступлений, с п. "а" ч.3 ст.228.1 УК РФ переквалифицировать на ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228 УК РФ, и по каждому преступлению назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет.

По совокупности 16 преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. "а" ч.3 ст.228 УК РФ, а также преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.п. "а", "б" ч.3 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Кузьмину М.В. назначить 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку (как на доказательство вины) на явку с повинной Кузьмина М.В. от 5 декабря 2017 года (т.6 л.д. 73).

В остальной части тот же приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи