Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 26 ноября 2018 г. по делу N 10-19258/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Колесниковой И.Ю,

судей Шараповой Н.В. и Новикова В.А,

при секретаре Долбиловой Л.В,

с участием прокурора отдела прокуратуры города Москвы Радина А.В,

осужденного Думиникэ Д.

защитника - адвоката Вершило М.В, представившего удостоверение N1132 и ордер N717,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Вершило М.В. на приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 1 августа 2018 года, которым

Думиникэ Д, ***; ранее не судимый,-

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Думиникэ Д. назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Думикэ Д. исчислен с 1 августа 2018 года, с зачетом времени содержания под стражей в период с 12 марта по 31 июля 2018 года.

Приговором разрешен вопрос о мере пресечения и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Шараповой Н.В, пояснения осужденного Думиникэ Д. и защитника - адвоката Вершило М.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Радина А.В, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Думиникэ Д. признан виновным и осужден за совершение дважды незаконного сбыта наркотических средств, в одном случае в крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере.

Преступления совершены 12 марта 2018 года, в городе Зеленограде при обстоятельствах, указанных в приговоре суда.

В апелляционной жалобе адвокат Вершило М.В, в защиту осужденного Думиникэ Д, просит отменить, состоявшееся судебное решение, и возвратить дело прокурору, поскольку в нарушении требований закона суд ошибочно квалифицировал действия Думиникэ Д. как три отдельных эпизода преступлений. При этом суд в приговоре указал, что преступный умысел на сбыт у Думиникэ Д. возник до момента приобретения им наркотических средств у Дубинского, а при передаче наркотического средства ***, а затем *** Думиникэ Д. продолжил реализацию своего преступного умысла. Отмечает, что при рассмотрении дела в суде было установлено, что Думеникэ Д. незаконно приобрёл и хранил наркотическое средство для личного употребления, а также содействовал в незаконном приобретении *** и ***наркотического средства, то есть действия его подзащитного необходимо квалифицировать по ч. 2 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, а в отношении *** и ***- по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что судом не дана должная оценка провокационным действиям ***, который уговорами способствовал совершению преступления со стороны Думиникэ Д, и данные обстоятельства являются исключительными, связанными с целями и мотивами преступления, и в данном случае при назначении наказания подлежат применению положения ст. 64 УК РФ.

В суде апелляционной инстанции осужденный Думиникэ Д. поддержал доводы апелляционной жалобы адвоката Вершило М.В, при этом отметил, что суд при назначении наказания не указал, почему не применяет к нему положения ст. 96 УК РФ.

Изучив материалы дела, проверив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим оставлению без изменения.

Вывод суда о виновности Думиникэ Д. и квалификации его действий основаны на совокупности исследованных доказательств, и соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, не согласиться с которыми оснований не имеется.

При этом суд учитывал показания осужденного Думиникэ Д, неоднократно данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что 12 марта 2018 года ему позвонил ***и попросил продать наркотическое средство "***" на сумму 2500 рублей. Поскольку на тот момент у него не было в наличии наркотического средства, поэтому он сказал ***, что созвонится со своим знакомым, у которого всегда приобретает "***", купит у этого человека "***" на собственные денежные средства, после чего приедет в подъезд ***, где проживает ***, и продаст тому наркотическое вещество. Он также получил смс-сообщения от ***, который хотел покурить "***". Затем, созвонившись с *** и, приобретя у последнего 8 кусочков "***" на 4.000 руб, он встретился с ***, и они вместе направились на встречу с ***По дороге он угостил *** "***", передав пакетик, внутри которого находились 2 маленьких кусочка наркотического средства. Затем на 10-ом этаже *** он продал *** за 2. 500 руб. 5 кусочков наркотического средства "***". После сделки они с *** спустились на лифте на 1 этаж, где были задержаны сотрудниками полиции. После этого в ходе личного досмотра, проведенного сотрудниками полиции в присутствии двух понятых, у него были изъяты деньги, в том числе 2.500 руб. полученные за наркотик от ***, оставшийся кусочек наркотического средства "***" и мобильный телефон.

Данные показания суд обоснованно признал допустимыми доказательствами по делу, поскольку они нашли свое полное подтверждение другими доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, а именно:

Показаниями сотрудников полиции ***, *** и *** о том, что 12 марта 2018 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" с участием ***, который добровольно согласился на участие, с целью изобличения в сбыте наркотических средств Думиникэ Д, у которого неоднократно приобретал "***". *** был выдан диктофон для записи разговора со сбытчиком наркотика, а также деньги в сумме 2.500 руб. После этого ***созвонился с Думиникэ Д. и договорился с ним о встрече с целью покупки наркотического средства-"***". Далее под контролем полиции и представителей общественности ***встретился с Думиникэ Д. в подъезде корп. ***. На встречу Думиникэ Д. явился с *** После условного сигнала ***о том, что сделка произошла, Думиникэ Д. и *** были задержаны на первом этаже того же подъезда. У Думиникэ Д. были обнаружены и изъяты: спрессованное вещество темного цвета, денежные средства в сумме 8.000 руб. и мобильный телефон. У *** был обнаружен мобильный телефон и бесцветный полимерный сверток, внутри которого находилось два кусочка спрессованного вещества темного цвета. Далее ***в присутствии двух понятых добровольно выдал вещество, приобретенное им у подсудимого. Далее все участники ОРМ вернулись в УВД, где ***выдал ранее полученное им средство аудиозаписи, на котором имелась запись разговора между ним и подсудимым о покупке наркотика. Запись с диктофона была прослушана, о чем был составлен соответствующий протокол, и переписана на компакт-диск.

Показаниями свидетеля ***, из которых следует, что 12 марта 2018 года он в качестве представителя общественности принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе данного мероприятия ***, которому выдали диктофон и деньги в размере 2500 рублей, в подъезде корп. *** и приобрел у Думиникэ Д. наркотик. После чего Думиникэ Д. был задержан, в ходе его личного досмотра был изъят сотовый телефон, а также деньги в сумме 8.000 руб. и сверток с веществом темного цвета. Кроме того, вместе с Думиникэ Д. был задержан ***, у которого также был изъят сверток с веществом темного цвета. ***добровольно выдал сверток, в котором находилось темное вещество, приобретенное им у подсудимого. Далее все участники ОРМ вернулись в УВД, где ***выдал ранее полученное им средство аудиозаписи, на котором имелась запись разговора между ним и Думиникэ Д. о покупке наркотика. Запись с диктофона была прослушана и переписана на компакт-диск, о чем был составлен соответствующий протокол.

Также суд учитывал показания свидетеля ***, данные им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что его знакомый Думиникэ Д. занимался сбытом наркотического средства - "***". 12 марта 2018 года, примерно в 18.30 час, он встретился с Думиникэ Д, чтоб вернуть ему долг в размере 100 рублей. При встрече Думиникэ Д. сказал, что направляется в 18-ый район на встречу к их общему знакомому *** и предложил пойти с ним. По дороге Думиникэ Д. передал ему безвозмездно пакетик со "***". Встретившись в подъезде на 10-ом корп. *** с ***, Думиникэ Д. продал *** наркотик. При выходе из подъезда его и Думиникэ Д. задержали сотрудники полиции. В ходе личного досмотра у него изъял сверток с двумя кусочками спрессованного вещества темного цвета, который ему передал Думиникэ Д.

Данные показания свидетель *** полностью подтвердил и в ходе очной ставки с Думиникэ Д.

Судом учитывались показания свидетеля ***, согласно которым 12 марта 2018 года он, участвуя в качестве покупателя в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", на 10-ом этаже в подъезде *** приобретения у Думиникэ Д. наркотическое средство - "***" за 2.500 руб, который впоследствии добровольно выдал сотрудникам полиции. Разговор с Думиникэ Д. о покупке наркотика он записывал на выданный сотрудниками полиции диктофон. После сделки купли-продажи наркотика Думиникэ Д. и ***, который пришел с Думиникэ Д, были задержаны.

Данные показания свидетель ***полностью подтвердил в ходе очной ставки с Думиникэ Д.

Суд принял во внимание заключения химических экспертиз, из выводов которых следует, что вещество, изъятое у *** - 0,012 гр. и Думиникэ Д. - 0,7 гр. и добровольно выданное ***- 1,5 гр, содержит в своем составе ***.

Судом дана надлежащая оценка заключениям экспертиз в совокупности со всеми исследованными доказательствами, и суд, оценив все доказательства по делу, мотивированно указал, по каким основаниям он доверяет заключениям экспертиз.

Надлежащую оценку в приговоре суда получили постановления и акты о проведении ОРМ "проверочная закупка" в отношении Думиникэ Д, протокол личного досмотра, согласно которому ***добровольно выдал сверток с наркотическим веществом, которые он приобрел у Думиникэ Д, а также фонограмма, записанная в ходе проведения ОРМ и прослушанная в судебном заседании, из которой следует, что ***просит приобрести ему и другим лицам, находящимся у него в квартире, наркотическое вещество за 2.500 руб, Думиникэ Д. сообщает, что возьмёт наркотик на свои, а при встрече заберёт у ***деньги, при этом Думиникэ Д. предупреждает, что не отдаст наркотик, если ***не принесет деньги. Также Думиникэ Д. сообщает, что ему необходимо встретиться и продать *** наркотик, а также встретиться и отдать наркотик ещё одному человеку, и другие материалы дела, анализ которым дан в приговоре суда.

В соответствии с требованиями закона суд исследовал показания осужденного Думиникэ Д. и всех свидетелей, данные ими как в ходе предварительного следствия, так и при рассмотрении дела в суде. В приговоре суд указал мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Оценка исследованных в суде доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения данного дела. В основу приговора положены доказательства, которые были непосредственно исследованы и проверены в ходе судебного разбирательства, в связи с чем, оснований для признания их недопустимыми доказательствами, у суда не имелось.

Доводы адвоката Вершило М.В. о необходимости квалифицировать действия осужденного Думиникэ Д. по ч. 2 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в отношении наркотического вещества, изъятого у него, а также по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, в отношении передачи наркотического средства *** и ***, являются несостоятельными по следующим основаниям.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд обоснованно указал, что Думиникэ Д. сбыл *** и *** "***", полученный им из своего источника, при этом действовал Думиникэ Д. осознанно, понимая, что реализует иному лицу запрещенные на территории РФ к свободному обороту наркотические средства.

При этом Думиникэ Д. продал наркотические средства *** и *** при различных обстоятельствах, с разрывом во времени и в разных местах, поэтому действия осужденного правильно квалифицированы судом, как два самостоятельных преступления по ч.1 ст.228.1 и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ. Учитывая, что незаконный сбыт наркотического средства следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю наркотических средств, действия Думиникэ Д. квалифицированы правильно.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства нашло свое полное подтверждение обоснованность обвинение Думиникэ Д. по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, поскольку из расшифровки фонограммы переговоров, записанных в ходе ОРМ, следует, что договариваясь о месте встрече с ***, и, не желая идти к нему домой, Думиникэ Д. говорит о необходимости ему встретиться и продать наркотик ***, а также встретиться и отдать наркотик ещё одному человеку. Учитывая, что после встречи с *** и до встречи с *** иных встреч Думиникэ Д. совершить не успел, суд обоснованно указал в приговоре, что изъятый у Думиникэ Д. при задержании наркотик также был предназначен для сбыта тому неустановленному лицу, с кем сделка не успела состояться, по независящим от него обстоятельствам, связанным с его задержанием сотрудниками полиции. При этом не требуется установления личности конкретного приобретателя, которому предназначалось изъятое у подсудимого наркотическое средство.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы адвоката о неверной квалификации действий его подзащитного Думиникэ Д, являются необоснованными.

Оснований для иной оценки доказательств и иной квалификации действий осужденного Думиникэ Д. апелляционная инстанция не находит.

Не нашел своего подтверждение довод апелляционной жалобы адвоката Вершило М.В. о провокационных действиях со стороны ***, поскольку умысла Думиникэ Д. на сбыт наркотических средств сформировался вне зависимости от действий лиц, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях, которые фактически лишь фиксировали в установленном законом порядке действия осужденного, что подтверждается наличием оперативной информации о распространении Думиникэ Д. и ранее запрещенных веществ, данная информация подтвердилась в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, а также показания свидетеля ***о том, что он неоднократно приобретал "***" у Думиникэ Д.

Вопреки доводам жалобы описательно-мотивировочная часть приговора согласно требованиям п. 1 ст. 307 УПК РФ содержит описание преступных деяний, признанных судом доказанным, с указанием в соответствии со ст. 73 УПК РФ на место, способ, время совершения, форму вины, мотивы, цели и последствия преступления, в связи с чем оснований для возвращения дела прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ не имеется.

Как следует из протокола судебного заседания, суд разрешилвсе заявленные участниками процесса ходатайства, приняв по ним мотивированное решение. Дело рассмотрено судом первой инстанции в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон и доводы осужденного об явно обвинительном уклоне судебного разбирательства своего объективного подтверждения не нашли.

Каких-либо процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, при разрешении вопроса о допустимости и относимости представленных доказательств, равно как и ограничивших права участников судопроизводства и способных повлиять на правильность принятого в отношении Думиникэ Д. решения, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, верно установив фактические обстоятельства совершенного преступления, суд первой инстанции дал им верную юридическую оценку. Преступные действия Думиникэ Д. правильно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1; п. "г" ч. 4 ст. 228.1; ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Согласиться с доводами жалобы о чрезмерной суровости назначенного наказания и не применении положений ст. 96 УК РФ, у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку при назначении Думиникэ Д. наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 6, 60, 66 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, влияние назначенного наказания на ее исправление и на условия жизни его семьи, данные о личности Думиникэ Д, в том числе, его состояние здоровья, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, что признано судом смягчающим наказание обстоятельство, в соответствии с п. "и" ч. 1 и ч. 2 ст. 61 УК РФ.

Судом учитывалось заключение психиатрической экспертизы Думиникэ Д, из которого следует, что хроническим психическим расстройством, слабоумием осужденный не страдает. В период, относящийся к инкриминируемому ему деянию и в настоящее время, Думиникэ Д. признаков временного психического расстройства или иного болезненного состояния психики не обнаруживал и не обнаруживает, мог и может в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Думиникэ Д. не обнаруживает признаков зависимости от алкоголя либо наркотиков. В применении каких-либо принудительных мер медицинского характера в соответствии со ст.ст. 97, 99 УК РФ не нуждаются.

С учетом данных о личности Думиникэ Д, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, его фактических обстоятельств суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для назначения Думиникэ Д. наказания в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ и отсутствии оснований для применения ст. 73 УК РФ, исходя из фактических обстоятельств совершения преступления и данных о личности осужденного. Соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает наличие оснований для отмены или изменения приговора суда, в том числе по доводам апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда города Москвы от 1 августа 2018 года в отношении

Думиникэ Д, оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката Вершило М.В. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: