Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 ноября 2018 г. по делу N 10-20360/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Симагиной Н.Д., судей Костюкова А.В. и Аграровой Е.А.,

при секретаре Лагаеве О.С,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Беспаловой Т.И,

осуждённого Семенова Д.А. и его защитника - адвоката Яровикова Г.В,,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Ш.Т.И, апелляционную жалобу защитника - адвоката Яровикова Г.В, апелляционную жалобу и дополнение к ней осуждённого Семенова Д.А. на приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 11 сентября 2018 года, которым

СЕМЕНОВ Д.А, ***, несудимый

осуждён по каждому из трёх преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 3 годам 10 месяцам лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, наказание путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде домашнего ареста отменена, взят под стражу в

зале суда.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена до вступления приговора суда в законную силу.

Срок отбывания наказания исчислен с 11 сентября 2018 года, зачтено в

срок отбытия наказания время задержания в порядке ст. 91-92 УПК РФ с 04

июня 2018 года по 05 июня 2018 года включительно, время нахождения под домашним аре стом с 06 июня 2018 года по 11 сентября 2018 года, и время содержания под стражей с 11 сентября 2018 года до вступления приговора суда в законную силу (включительно) в соответствии с требованиями п. "б" ч. 3.1 и ч. 3.3 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ).

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Костюкова А.В, проверив материалы уголовного дела, выслушав выступления осуждённого Семенова Д.А. и его защитника - адвоката Яровикова Г.В, поддержавших доводы апелляционной жалобы защитника - адвоката Яровикова Г.В, апелляционной жалобы и дополнения к ней осуждённого Семенова Д.А, не поддержавших доводы апелляционного представления, выслушав мнение прокурора Беспаловой Т.И, поддержавшей доводы апелляционного представления государственного обвинителя Ш.Т.И, полагавшей приговор изменить по доводам апелляционного представления, уточнив о зачете в срок лишения свободы осуждённого время его содержания под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 10 сентября 2018 года включительно из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы, и полагавшей отставить без удовлетворения апелляционную жалобу защитника - адвоката Яровикова Г.В, апелляционную жалобу и дополнения к ней осуждённого Семенова Д.А, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Осуждённый Семенов Д.А. признан виновным в совершении трёх эпизодов незаконного сбыта наркотических средств при описанных в приговоре суда обстоятельствах.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Яровиков Г.В, не соглашаясь с приговором, указывает следующее. У суда были основания для изменения Семенову Д.А. категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, так как он ранее не привлекался к уголовной ответственности, обвиняется в совершении тяжких преступлений, имеется полное признание вины, чистосердечное раскаяние и активная его помощь при раскрытии указанных преступлений, имеются различные смягчающие обстоятельства, согласно ст. 61 УК РФ и нет отягчающих ответственность обстоятельств, соответственно, должны быть учтены нормы ст. 62 УК РФ. Судом не в полной мере было учтено, что Семенов Д.А. не был заключен под стражу на период предварительного следствия, а к нему была применена мера пресечения - в виде домашнего ареста, который весь период её применения соблюдал исправно, твёрдо осознавал последствия своих противоправных деяний и встал на путь исправления, не совершал никаких нарушений, п омогал ***. Считает, что с учётом обстоятельств дела и личности Семенова Д.А, служившего в вооруженных силах России, ***, что не было указано судом, тогда как в материалах дела имеются подтверждающие документы, не судимого и не привлекавшегося к административной и уголовной ответственности, активно содействующему в раскрытии преступлений, чистосердечно признавшему вину, исправление осуждённого не требует наказание с изоляцией его от общества, возможно назначение наказания с применением ст. 73 УК РФ. Суд не указал в приговоре, что Семенов Д.А. на момент задержания работал в ***. Суд не дал оценки документу о готовности ООО "Печатник" взять Семенова Д.А. на работу печатником и заключить с ним трудовой договор (контракт) до октября 2019 года. Суд не учел положительные характеристики личности Семенова Д. А, не в полной мере изучил данные о личности, неверно и ошибочно пришёл к выводу о невозможности исправления Семенова Д.А. без реального отбытия им наказания.

Описательно-мотивировочная часть приговора написана по шаблону с другим приговором. Суд не учёл, что каннабис (марихуанна) одно из самых "слабых" наркотических веществ. Просит приговор изменить, снизить Семенову Д.А. наказание, применить ч. 6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы за каждое преступление, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ окончательно назначить Семенову Д.А. наказание в виде 3 лет лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ.

В апелляционной жалобе и в дополнении к ней осуждённый Семенов Д.А, не соглашаясь с приговором суда, считая его чрезмерно суровым, указывает следующее. О н активно участвовал в раскрытии преступлений, полностью осознал и признал свою вину, ранее не привлекался к административной и уголовной ответственности, постоянно работал *** и отслужил в Вооруженных силах РФ, он ранее никогда не привлекался к административной и уголовной ответственности, не состоял на учетах в НД и ПНД, всегда помогал своим родным, матери, страдающей хроническими заболеваниями, сестре и престарелой бабушки, активно способствовал раскрытию преступления, признал вину, соблюдал условия домашнего ареста, никогда не употреблял тяжёлые наркотики, а употреблял лёгкий наркотик - марихуану в течение последних двух месяцев, так как страдал бессонницей. Он заказал для себя 3 грамма марихуаны и не хотел её никому сбывать, а затем передумал её употреблять и решилот неё избавиться таким способом, но был задержан. Сотрудникам полиции он рассказал о местах, где спрятал марихуану, рассчитывая на мягкое наказание. Суд не изучил его поведение до и после совершения преступления, его помощь в расследовании преступления, то что вещество изъяли и его никто не использовал, оно никому не причинило вред. Суд не дал оценки, что каннабис (марихуанна) одно из самых "слабых" наркотических веществ. Судом не выполнены требования ч. 3 ст. 60 УК РФ. Полагает, что его исправление возможно без реального отбывания наказания, обязуется не нарушать законы, устроиться на работу в ООО "Печатник", чтобы иметь легальный доход, иметь возможность оказывать помощь своим родным и близким. Просит смягчить ему наказание или применить условное осуждение.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Ш.Т.И. считает, что приговор подлежит изменению в соответствии со ст. 389.15 УПК РФ и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции; неправильное применение уголовного закона. Судом нарушены при наличии п. "и" ч. 1 ст.61 УК РФ, особого порядка судебного разбирательства, при назначении наказания требования ч. 1 ст. 62 УК РФ и ч. 5 ст. 62 УК РФ требования о максимально возможном наказании, что в данном случае по ч.1 ст. 228.1 УК РФ не может превышать 3 года 6 месяцев. Суд при зачёте времени нахождения под домашним арестом Семенову Д.А. неправильно сослался на уголовный закон, указав, что применяет ч. 3.3 ст. 72 УК РФ, так как, Семенову Д.А. 06.06.2018г. избрана мера пресечения в виде домашнего ареста. Просит изменить приговор, назначить Семенову Д.А. за каждое из трех преступлений, предусмотренных ч. 1 ст.228.1 УК РФ, наказание в виде 3 лет 5 месяцев лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначить 4 года 5 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, на основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72, ч. 3 ст. 72 УК РФ время содержания Семенова Д.А. под стражей с 11.09.2018г. по день вступления приговора в законную силу включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии общего режима, на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ время нахождения Семенова Д.А. под домашним арестом с 06.06.2018 по 11.09.2018 зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, а в остальной части приговор оставить без изменений.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционного представления государственного обвинителя Ш.Т.И, апелляционной жалобы защитника - адвоката Яровикова Г.В, апелляционной жалобы и дополнения к ней осуждённого Семенова Д.А, судебная коллегия находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению.

Уголовное дело рассмотрено в соответствии с правилами гл. 40 УПК РФ, предусматривающей особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого лица с предъявленным обвинением.

В ходе судебного заседания первой инстанции подсудимый Семенов Д.А, полностью признавая свою вину в инкриминируемом ему деянии, подтвердил свое ходатайство, заявленное при ознакомлении с материалами уголовного дела о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства.

Суд удостоверился в том, что ходатайство о рассмотрении дела в особом порядке было заявлено Семеновым Д.А. добровольно, после консультации со своим защитником и в присутствии последнего, государственный обвинитель и потерпевший не возражали о применения данной процедуры, а имеющиеся доказательства достаточные для его осуждения.

Суд квалифицировал действия Семенова Д.А. по каждому из трёх эпизодов прикрепления им 03 июня 2018 года свертков с наркотическим средством в по адресам в г. Москве ***- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны).

Однако данная юридическая оценка действиям осуждённого Семенов Д.А. не соответствует вмененным в обвинении обстоятельствам преступлений, с которыми он согласился.

Как видно из предъявленного осуждённому Семенову Д.А. обвинения, он, имея умысел на незаконный сбыт имеющегося у него наркотического средства - каннабиса (марихуаны), включенного в перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Россий ской Федерации от 30 июня 1998 г. N 681, и отнесенное к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещён в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации (Список I Перечня, раздел Наркотические средства) в целях личного обогащения и получения нелегального дохода, действуя из корыстных побуждений, поместил это наркотическое средство в три удобные для сбыта упаковки массой 0,9 грамм, 1 грамм и 0,9 грамм, поместил эти упаковки с наркотическим средством в специально приисканные им места по трём разным адресам, то есть сделал закладки наркотического вещества с целью их последующего сбыта с указанных мест хранения. Указанные свертки по перечисленным адресам через небольшой промежуток времени после их закладки были обнаружены и изъяты в ходе осмотра места происшествия.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать, что Семеновым Д.А. совершены три оконченных преступления - незаконного сбыта наркотических средств в каждом из эпизодов.

В действиях Семенова Д.А. наличествует покушение на сбыт наркотического средства - каннабиса (марихуаны), поскольку преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам ввиду отсутствия конкретного обусловленного потребителя этого наркотического средства, помещенного в определенные места хранения с целью последующего сбыта путем сообщения конкретным приобретателям наркотического средства о местах их хранения, а также ввиду обнаружение и изъятие пакетов с наркотическим средством сотрудниками правоохранительных органов при выполнении им объективной стороны задуманного сбыта наркотического средства, расфасованного в три свертка.

При этом, как следует из обстоятельств предъявленного обвинения, с которым согласился осуждённый, умыслом Семенова Д.А. охватывался сбыт всей массы имеющегося у него наркотического средства.

Судебная коллегия, с учетом предъявленного обвинения, приходит к выводу, что действия Семенова Д.А. подлежат квалификации по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

Назначая наказание Семенову Д.А, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, фактические обстоятельства дела, данные об его личности, который: ранее не судим, не привлекался к административной ответственности, характеризуется Ж.С.Ю, допрошенной в судебном заседании апелляционной инстанции, с положительной стороны, по месту жительства и прежней работы в *** зарекомендовал себя положительно, ранее проходил срочную службу в Вооруженных силах РФ, свою вину признал полностью, в содеянном чистосердечно раскаялся, намерен встать на путь исправления, работать в ООО "Печатник", которое гарантирует ему трудоустройство печатником, помощь матери и престарелой бабушке, страдающих хроническими заболеваниями, смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на его исправление, условия жизни и условия жизни его семьи, состояние здоровья и возраст.

Обстоятельств, отягчающих наказание, судом не установлено.

Смягчающими наказание Семенова Д.А. обстоятельствами судебная коллегия признает в соответствии с ч. 2 ст. 62 УК РФ положительные характеристики, признание вины, раскаяние в содеянном, намерения встать на путь исправления и трудоустроиться, оказание помощи своей матери и престарелой бабушке, страдающих заболеваниями, а также согласно п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, в связи с которым при назначении наказания учитывает требования ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Исходя из того, что дело рассмотрено в особом порядке принятия судебного решения при согласии Семенова Д.А. с предъявленным ему обвинением, подлежат применению требования о сроках и размерах наказания, указанные в ч. 7 ст. 316 УПК РФ и ч. 5 ст. 62 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности совершенного Семеновым Д.А. преступления, фактические обстоятельства дела, данные об его личности, основываясь на принципах законности и справедливости, судебная коллегия считает, что его исправление и перевоспитание возможно только в условиях изоляции от общества, и полагает в этой связи необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы, не усматривая оснований для применения иного, более мягкого, вида наказания, а также оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ.

Судебная коллегия с учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности в совокупности с данными о личности осуждённого, не находит правовых и фактических оснований для изменения категории совершенного Семеновым Д.А. преступления на менее тяжкое в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

При этом, с учетом наличия смягчающих наказание обстоятельств, судебная коллегия считает возможным не применять к Семенову Д.А. дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

На основании п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ суд назначает осуждённому

Семенову Д.А. отбывание наказания в исправительной колонии общего

режима.

Судьба вещественных доказательств разрешена судом первой инстанции правильно, в соответствии с требованиями закона.

Соглашаясь с доводами апелляционного представления и дополнения к нему, приговор суда подлежит изменению также по следующим основаниям.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержании под стражей Семенову Д.А. с 04 июня 2018 года по 05 июня 2018 года включительно, время нахождения под домашним арестом с 06 июня 2018 года по 13 июля 2018 года включительно, когда вступили в законную силу изменения, внесенные Федеральным законом от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ в ст. 72 УК РФ, и с 11 сентября 2018 года по день вступления приговора суда в законную силу - 27 ноября 2018 года включительно необходимо зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказании в исправительной колонии общего режима, а время содержании под домашним арестом Семенову Д.А. с 14 июля 2018 года по 10 сентября 2018 года включительно в соответствии с ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

В остальном приговор подлежит оставлению без изменений.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 11 сентября 2018 года в отношении СЕМЕНОВА Д.А. изменить:

квалифицировать его действия как одно преступление по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

исключить указание на применение положений части 3 статьи 69 УК РФ,

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержании осуждённого под стражей с 04 июня 2018 года по 05 июня 2018 года включительно и с 11 сентября 2018 года по день вступления приговора суда в законную силу - 27 ноября 2018 года включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказании в исправительной колонии общего режима,

период времени нахождения осуждённого под домашним арестом с 06 июня 2018 года по 13 июля 2018 года включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказании в исправительной колонии общего режима,

на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания осуждённого под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 10 сентября 2018 года включительно зачесть в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы,

в остальном приговор оставить без изменений.

Апелляционную жалобу защитника - адвоката Яровикова Г.В, апелляционную жалобу и дополнение к ней осуждённого Семенова Д.А. удовлетворить частично.

Апелляционное представление государственного обвинителя Ш.Т.И. удовлетворить.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в Московский городской суд по правилам главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи