Апелляционное определение СК по уголовным делам Ставропольского краевого суда от 11 декабря 2018 г. по делу N 22-7011/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Ставропольского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Мисикова В.С,

судей Саркисяна В.Г. и Спиридоновой И.А,

при секретаре Шишкине М.И,

с участием прокурора Сборец Н.А, осужденного Воробьева А.С. в режиме видеоконференц-связи и его защитника адвоката Карловой Л.М.

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Колодко Н.Н. и апелляционные жалобы осужденного Воробьева А.С. и его защитника адвоката Ковтуна А.О. на приговор Буденновского городского суда Ставропольского края от 22 ноября 2017 г, которым

Воробьев Андрей Сергеевич, родившийся *************, зарегистрированный по месту жительства по адресу: ***********, проживающий по адресу: ******, судимый:

*************************,

осужден:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ к лишению свободы на срок 2 года;

- в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к лишению свободы на срок 4 года;

- на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по настоящему приговору и приговору от 21 февраля 2017 г. окончательно к лишению свободы на срок 4 года 2 месяца с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

мера пресечения в отношении Воробьева А.С. изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, а осужденный взят под стражу в зале суда;

срок отбывания наказания исчислен с 22 ноября 2017 г, зачтено в него наказание, отбытое по приговору от 17 мая 2016 г. в виде обязательных работ на срок 400 часов, соответствующих 1 месяцу 20 дням лишения свободы;

постановлено:

- взыскать с осужденного Воробьева А.С. в счет возмещения материального ущерба в пользу З. ********* рублей и А. ********* рублей;

- оставить без рассмотрения исковые требования З. о взыскании с Воробьева А.С. ******** рублей с признанием за З. права на удовлетворение требований в порядке гражданского судопроизводства;

разрешены вопросы о вещественных доказательствах и распределении процессуальных издержек.

Заслушав доклад судьи Саркисяна В.Г, изложившего кратко содержание приговора, существо апелляционных представления и жалоб, мнение прокурора об изменении приговора по доводам представления и против удовлетворения жалоб, выступления осужденного и адвоката в поддержку жалоб и против удовлетворения представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

при обстоятельствах, изложенных в приговоре, Воробьев А.С. признан виновным в совершении в ***********************:

в период с мая 2016 г. по 07 июня 2016 г. хищения путем обмана денежных средств З. на сумму ***** рублей, с причинением крупного ущерба гражданину, введя потерпевшего в заблуждение относительно продажи последнему автомобилей "***********" и "***********" за ******* рублей, не имея реальную возможность произвести такую продажу.

в период с первой декады сентября 2016 г. по 09 декабря 2016 г. хищения путем обмана денежных средств А. на сумму *********** рублей, с причинениемзначительного ущерба гражданину, введя потерпевшего в заблуждение относительно продажи последнему автомобиля "***********" за ******** рублей, не имея реальную возможность произвести такую продажу.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Колодко Н.Н, считая приговор незаконным и необоснованным вследствие неправильного применения уголовного закона и несправедливым ввиду чрезмерной суровости наказания, приводит следующие доводы. В приговоре неверно указана диспозиция ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, совершенное с причинением крупного ущерба гражданину, в то время как ч. 3 ст. 159 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество, совершенное в крупном размере. Просит приговор изменить, квалифицировать действия Воробьева как мошенничество, совершенное в крупном размере.

В дополнении к представлению, поданном после истечения срока обжалования приговора, государственным обвинителем отмечено следующее. Суд при квалификации действий Воробьева по ч. 3 ст. 159 УК РФ, помимо неправильного указания на причинение крупного ущерба гражданину, необоснованно не указал на квалифицирующий признак "с причинением значительного ущерба гражданину". В резолютивной части необоснованно зачтены в окончательное наказание Воробьева обязательные работы на срок 400 часов, соответствующие 1 месяцу 20 дням лишения свободы, отбытым по приговору от 17 мая 2016 г, поскольку апелляционным постановлением от 12 октября 2017 г. наказание в виде обязательных работ было зачтено в срок наказания. Просит приговор изменить: квалифицировать действия Воробьева по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину и в крупном размере; исключить из резолютивной части указание на зачет наказания в виде обязательных работ на срок 400 часов, соответствующих 1 месяцу 20 дням лишения свободы, отбытым по приговору от 17 мая 2016 г.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Воробьев А.С. считает приговор незаконным, необоснованным и несправедливым, приводя следующие доводы. Судом не учтены положения постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г..N 29. Нарушено предусмотренное Конституцией РФ и Конвенцией о защите прав человека и основных свобод право на защиту: были отклонены ходатайства об отводе защитника Ковтуна, защитник по соглашению Панченко не был допущен к судебному заседанию. При этом он заявлял отказ от конкретного защитника адвоката Ковтуна, а не отказ от защитника вообще. Отказ был связан с тем, что адвокат Ковтун ненадлежащим образом организовал его (осужденного) защиту. Позиция защитника Ковтуна противоречила его позиции. Адвокат Ковтун отказался ходатайствовать о приобщении переписки, свидетельствующей о том, что денежные средства были взяты у А. в долг. Об отказе от защитника он заявил повторно в судебном заседании 10 ноября 2017 г..Однако суд не принял во внимание положения ст. 52 УПК РФ. Судом были нарушены требования УПК РФ при решении вопроса об окончании судебного следствия и переходе к прениям. Суд не выяснил этот вопрос у представителя потерпевшего З. адвоката Таняриковой. Во время перерыва в судебном заседания 21 ноября 2017 г..Танярикова покинула зал заседаний, а суд после перерыва не выяснила у участников процесса возможность продолжения судебного разбирательства в отсутствие Таняриковой. Тем самым прения сторон проведены с нарушением УПК РФ, а потому являются незаконными. Его (осужденного) показания, данные на предварительном следствии, были оглашены с нарушением требований УПК РФ, так как суд при оглашении сослался на ст. 271 УПК РФ, а не на ст. 276 УПК РФ. В судебном заседании 04 октября 2017 г..он заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с сильнейшими болями, которые были следствием перенесенной медицинской операции.

Председательствующая судья потребовала предъявления медицинских документов, подтверждающих невозможность его участия в судебном заседании. При этом судья разъяснила, что он (осужденный) может находиться в зале стоя, нарушив, тем самым, его право на защиту и унизив своими действиями его честь и достоинство. В судебном заседании не были допрошены свидетели К, К, П. и Д. Таким образом, он (осужденный) не мог задать вопросы свидетелям, а очные ставки с теми не проводились. Следователь намеренно отказывал в проведении очной ставки со свидетелем Ф. Между ним (сужденным) и потерпевшими имеют место гражданско-правовые отношения. Просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе.

В апелляционной жалобе адвокат Ковтун А.О. считает приговор незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, мотивируя следующим. Вина Воробьева не доказана. Сам осужденный вину не признает. Полученные Воробьевым от потерпевших денежные средства были взяты в долг. Между Воробьевым и потерпевшими имеют место гражданско-правовые отношения. В материалах дела имеются расписки, написанные собственноручно Воробьевым без физического принуждения и психологического давления. Эти обстоятельства подтверждаются перепиской между Воробьевым и потерпевшими. С исковыми требованиями потерпевших Воробьев согласен, но в силу тяжелого материального положения не может вернуть денежные средства в срок. К автомобилям, указанным потерпевшими, Воробьев не имеет отношения, что подтвердили собственники транспортных средств. Показания потерпевших противоречивы. Свидетелями являются родственниками потерпевших. В силу положений ст. 49 Конституции РФ и ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности приговор не может быть постановлен на предположениях, а все сомнения подлежат толкованию в пользу обвиняемого. Просит приговор отменить, Воробьева оправдать в связи с отсутствием в действиях состава преступления.

В ходе апелляционного рассмотрения дела осужденный, поддержав жалобы, и указав на необходимость отмены приговора и направления дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, дополнительно отметил, что он был вынужден расписаться об ознакомлении с материалами дела, чтобы получить свидание со своей женой. Он до сих пор не получил ответ на свои замечания на протокол судебного заседания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Вопреки жалобам выводы суда первой инстанции о виновности Воробьева по обоим преступлениям соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, подробно изложенных и надлежаще оцененных судом в приговоре.

В обоснование доказанности вины осужденного по эпизоду хищения у З. суд правомерно сослался на:

- показания потерпевшего З. об обстоятельствах обманного завладения Воробьевым его денежными средствами в сумме ********** рублей, чему предшествовало предложение Воробьева о приобретении им (потерпевшим) у осужденного за ******* рублей автомобилей "***********" и "***********", которыми Воробьев, со слов последнего, владеет по доверенности. Потерпевший показал, что деньги он передавал тому за автомобили, а не в долг;

- показания свидетеля Ф. о выезде с З. в ******** для оказания помощи потерпевшему в перегоне двух автомобилей, которые для З. нашел его (потерпевшего) знакомый Воробьев по заниженным ценам ввиду их повреждения градом, об обстоятельствах поездки, передачи ******** рублей Воробьеву и написания тем расписки о получении денег. В последующем свидетель и потерпевший возвратились в *********** без автомобилей.

Сопоставив показания потерпевшего З. и свидетеля Ф. с показаниями свидетеля З, суд правомерно не усмотрел оснований не доверять показаниям потерпевшего о том, что денежные средства в сумме ****** рублей он передавал Воробьеву за автомобили, а не в долг.

Причем вопреки доводам стороны защиты то, что с осужденным не знакомы свидетели П. (владелец автомобиля "***********") и Красный А.В. (владелец автомобиля "***********"), продавшие свои автомобили соответственно свидетелям К. и Д, не опровергает доказанность вины осужденного.

Напротив, обстоятельства дела, указывающие на представление Воробьевым потерпевшему посредством мобильного приложения фотографии паспортов транспортных средств, схожих марок и моделей, и свидетельствующие о том, что Воробьев не имел возможность продать З. заявленные им автомобили, подтверждают умысел Воробьева на мошенничество, опровергая его довод о займе денег у З.

Совокупность-достаточность доказательств, изложенных в приговоре, позволила суду признать Воробьева виновным в хищении путем обмана денежных средств З. на сумму ********* рублей.

В доказательства виновности Воробьева по эпизоду мошенничества в отношении А. суд обоснованно положил:

- показания потерпевшего А. об обстоятельствах обманного завладения Воробьевым его денежными средствами в сумме ******** рублей. Этому предшествовало сообщение А.Р. о том, что его (А.Р.) знакомый Воробьев А. продает автомобиль "***********" за ******** рублей, после чего он (потерпевший) со своим братом А.Ф. выехал в *****, где встретился с Воробьевым. Деньги передавались частями, как наличными, так и перечислением с банковской карты, когда Воробьев говорил о потребности в деньгах для оформления документов по автомобилю. Всего им было передано Воробьеву *********** рублей, деньги передавались за автомобиль, а не в долг, а Воробьев вводил в заблуждение, придумывая новые версии невозможности передачи ему автомобиля;

- показания свидетелей А.Ф.З, Б. И.Р, А.Ш.Я, А.О.В. и А.Р. об обстоятельствах, связанных с действиями потерпевшего по приобретению автомобиля у Воробьева с выездом в **********, а также передачи наличных денежных средств и безналичного их перечисления в счет приобретаемого автомобиля;

- протоколы следственных действий, отражающие доказательства наличной передачи и безналичного перевода денежных средств Воробьеву.

Показания названных лиц при их сопоставлении между собой и с другими доказательствами позволили суду установить, что действия Воробьева были направлены на завладение денежными средствами А. под видом продажи им (осужденным) потерпевшему автомобиля при отсутствии реальной возможности осуществить такую продажу.

А потому, оценив доказательства в их совокупности-достаточности, суд первой инстанции правильно признал Воробьева виновным в хищении путем обмана денежных средств А. на сумму ************ рублей.

Суд дал надлежащую оценку доводам в защиту подсудимого и с соблюдением п. 2 ст. 307 УПК РФ привел мотивы, по которым отклонил эти доводы, признал достоверными одни доказательства и отверг другие.

При этом, исходя из принципа состязательности сторон, при постановлении приговора подлежали оценке судом доказательства, которые были представлены сторонами и исследованы в судебном заседании.

Совокупность-достаточность доказательств опровергает доводы стороны защиты о постановлении приговора на предположениях и наличии сомнений в виновности Воробьева, подлежащих толкованию в пользу обвиняемого.

Наличие отдельных несоответствий в показаниях потерпевших, подверженных течению времени со дня происшедших событий, не порочат достоверность этих показаний в части установленных в приговоре обстоятельств. Не влечет недостоверность показаний отдельных свидетелей то, что они являются родственниками потерпевших, поскольку показания этих свидетелей последовательны и согласуются между собой, а по делу нет оснований для вывода о возможном оговоре ими Воробьева.

В приговоре нашла отражение оценка судом доводов подсудимого о получении им денежных средств от З. и А. взаймы.

Находя выводы суда первой инстанции по оценке этих доводов обоснованными, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Показания потерпевших и свидетелей, свидетельствующих о том, что в ходе поездок с ними для предъявления автомобилей Воробьев не смог показать автомобили, а по обстоятельствам дела не мог их предъявить ввиду реального отсутствия, указывают на то, что Воробьев изначально вводил потерпевших в заблуждение относительно продажи им автомобилей.

Кроме того, доводы о займе денежных средств не выдерживают критики, поскольку безосновательно полагать, что в г. ****** З. приехал из *******, преодолев такое расстояние со свидетелем Ф, а А, ранее не знавший Воробьева, приехал из ***********, чтобы дать взаймы денежные средства Воробьеву.

В этой связи наличие отдельных расписок, данных Воробьевым потерпевшим о получении от тех займа в виде денежных средств, не опровергают установленные судом обстоятельства, указывающие на использование Воробьевым соответствующего способа обмана потерпевших.

Тем самым доводы о наличии между осужденным и потерпевшими гражданско-правовых отношений являются несостоятельными.

А потому суд апелляционной инстанции считает правильной квалификацию действий Воробьева по преступлению в отношении А. по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Данный квалифицирующий признак подтвержден в суде первой инстанции при допросе потерпевшего с учетом его имущественного положения.

Оценивая квалификацию деяния Воробьева по эпизоду хищения у З. по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением крупного ущерба гражданину, судебная коллегия отмечает нарушение судом первой инстанции уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона.

Органом предварительного следствия Воробьеву по данному эпизоду было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 159 УК РФ как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину и в крупном размере.

Воробьев похитил денежные средства З. в сумме ******** рублей, что в силу Примечания 4 к ст. 158 УК РФ является крупным размером.

Квалифицирующим признаком ч. 3 ст. 159 УК РФ является совершение мошенничества в крупном размере. При этом ст. 159 УК РФ не содержит квалифицирующего признака "с причинением крупного ущерба гражданину".

Тем самым суд допустил нарушение требований ст. 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства и неправильное применение уголовного закона, что в силу п.п. 2, 3 ст. 389.15, ч. 1 ст. 389.17 и п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ влечет внесение соответствующего изменения в приговор.

Действия Воробьева по ч. 3 ст. 159 УК РФ следует квалифицировать как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере.

А потому довод представления в этой части является обоснованным.

При этом в силу ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ судебная коллегия не входит в оценку довода представления о незаконности исключения судом первой инстанции из квалификации деяния квалифицирующего признака "с причинением значительного ущерба гражданину", поскольку данный вопрос, ухудшающий положение Воробьева, поставлен в дополнительном представлении, поданном по истечении срока обжалования приговора.

Такое изменение приговора в части квалификации деяния не влечет изменения наказания, назначенного Воробьеву по данному преступлению.

Отклоняя доводы стороны защиты о нарушении судом первой инстанции права Воробьева на защиту, судебная коллегия отмечает следующее.

Судебное разбирательство по уголовному делу в суде первой инстанции было начато 28 июня 2017 г, а в качестве защитника по назначению был допущен адвокат Мелихов А.Н.

В судебном заседании 07 июля 2017 г. подсудимый заявил отказ от защитника Мелихова ввиду того, что дальнейшую защиту будет осуществлять адвокат по соглашению. Данный отказ судом был принят. Причем материалы дела и заявление Воробьева не содержат сведений об адвокате, об участии которого заявил подсудимый (т. 3, л.д. 225; т. 4, л.д. 136).

В судебном заседании 27 июля 2017 г. Воробьев сообщил, что адвокат по соглашению передаст ему документы по его (подсудимого) лечению в больнице, от адвоката по соглашению он откажется, согласен на осуществление его защиты адвокатом Ковтуном А.О, назначенным судом (т. 4, л.д. 138).

26 октября 2017 г. подсудимый Воробьев при выяснении судом его желания дать показания заявил, что показания давать будет, но перед этим заявляет отвод защитнику Ковтуну. При этом подсудимый пояснил, что у него будет адвокат Панченко А.А, с которым он еще не заключил соглашение, а отвод адвоката Ковтуна связан с тем, что последний не принимает участие в судебном заседании (т. 4, л.д. 159 на обороте - 161).

По итогам рассмотрения заявления суд вынес постановление об отказе в удовлетворении заявления об отказе от защитника Ковтуна, мотивировав свое решение отсутствием обстоятельств, указанных в ст. 72 УПК РФ, совпадением позиции адвоката позиции подсудимого и отсутствием у подсудимого соглашения с другим адвокатом. При этом суд отметил, что подсудимый не лишен права заключения соглашения об оказании юридической помощи с другим адвокатом. Одновременно судом заявление Воробьева расценено как затягивание рассмотрения дела (т. 4, л.д. 58 - 89).

В судебном заседании 10 ноября 2017 г. подсудимым по тем же мотивам заявлен повторный отказ от защитника Ковтуна, а постановлением суда от 10 ноября 2017 г. отказано в удовлетворении данного заявления. При этом суд отметил, что подсудимый не лишен права заключения соглашения об оказании юридической помощи с другим адвокатом, а заявление Воробьева расценивается как затягивание рассмотрения дела (т. 4, л.д. 80 - 81, 163 - 164).

Одновременно суд, сообщив о поступлении по факсимильной связи копии ордера адвоката Панченко на защиту Воробьева и ходатайства адвоката Панченко об отложении судебного заседания, принял решение об отложении судебного заседания на 21 ноября 2017 г. (т. 4, л.д. 71, 73, 164).

Суд направил извещение адвокату Панченко и сообщил ему по телефону об отложении судебного заседания на 21 ноября 2017 г в 10 часов и о его возможности ознакомления с материалами дела (т. 4, л.д. 85, 89).

В материалах дела отражено телефонное сообщение адвоката Панченко от 15 ноября 2017 г. о том, что соглашение с Воробьевым расторгнуто, а он (адвокат) не желает знакомиться с материалами дела (т. 4, л.д. 91).

В судебном заседании 21 ноября 2017 г. суд сообщил сторонам об указанной телефонограмме адвоката Панченко, продолжив судебное разбирательство по делу. Причем Воробьев не заявил ходатайств в связи с расторжением соглашения с адвокатом Панченко, и, будучи подсудимым, в отношении которого избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, не был лишен возможности в период с 15 до 21 ноября 2017 г. заключить соглашение с другим адвокатом.

При таких обстоятельствах, когда адвокат Ковтун в судебном заседании занимал активную позицию по защите подсудимого, в том числе постановкой вопросов перед допрашиваемыми в судебном заседании участниками процесса, а его позиция не противоречила позиции подсудимого, судебная коллегия не считает, что по делу было нарушено право подсудимого на защиту.

Вопреки доводам осужденного оглашение его показаний, данных в ходе предварительного расследования, имело место по его ходатайству, что и было разрешено в соответствии со ст. 271 УПК РФ. В этой связи отсутствие в протоколе ссылки суда на ст. 276 УПК РФ не влечет незаконность такого оглашения, поскольку судом были соблюдены требования ст. 276 УПК РФ.

Подлежат отклонению и доводы осужденного о нарушении в судебном заседании 04 октября 2017 г. его права на защиту

и унижения его чести и достоинства в связи с его ходатайством об отложении судебного заседания по причине состояния его здоровья.

Из протокола судебного заседания усматривается, что сведения о своем самочувствии подсудимый сообщил после допроса свидетеля Ф. в порядке ст. 278.1 УПК РФ и завершения видеоконференц-связи. При этом Воробьев ходатайство об отложении судебного заседания не заявлял, а после сообщения им сведений о своем самочувствии судебное разбирательство было отложено по другому основанию (т. 4, л.д. 152 - 152 на обороте).

Вопреки жалобе осужденного оглашение показаний свидетелей К, К, П. и Д, ранее данных при производстве предварительного расследования, имело место в соответствии с ч. 1 ст. 281 УПК РФ, а при допросе свидетеля Ф. в порядке ст. 278.1 УПК РФ он не был лишении возможности задавать вопросы данному свидетелю.

Отклоняя доводы о том, что представитель потерпевшего З. адвокат Танярикова после перерыва не явилась в судебное заседание, а суд не разрешилвопрос о продолжении судебного разбирательства в отсутствие Таняриковой и не выяснил у той возможность окончания судебного следствия и перехода к прениям, судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно протоколу судебного заседания от 21 ноября 2017 г. после возвращения суда из совещательной комнаты для оглашения постановления по ходатайству Воробьева адвокат Танярикова отсутствовала в судебном заседании, а сторонам сообщено, что та занята в другом процессе (т.4, л.д. 165).

При этом ходатайств и дополнений у сторон не возникло. Вместе с тем в ситуации, когда адвокат Танярикова после удаления суда в совещательную комнату покинула зал судебных заседаний, не представив суду ходатайство об отложении судебного заседания, то продолжение судебного разбирательства без разрешения вопроса о возможности такого продолжения в ее отсутствие не влечет отмену приговора, поскольку это не нарушило права подсудимого.

Подлежат отклонению и доводы осужденного, приведенные им в суде апелляционной инстанции и касающиеся его ознакомления с материалами дела и протоколом судебного заседания после постановления приговора.

Из материалов видно, что Воробьев ознакомился в полном объеме с материалами дела и протоколом судебного заседания. Об этом свидетельствует акт от 09 ноября 2018 г, а такое ознакомление с участием адвоката и подписание акта адвокатом опровергают доводы осужденного о вынужденном подписании им документов об ознакомлении (т. 5, л.д. 234).

При этом судебная коллегия учитывает то обстоятельство, что после постановления приговора 22 ноября 2017 г. Воробьев длительное время знакомился с материалами дела и протоколом судебного заседания.

Материалы же дела не содержат сведений о подаче осужденным замечаний на протокол судебного заседания после ознакомления с ним.

Назначая наказания, суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, первое из которых является тяжким, а второе относится к преступлению средней тяжести, личность виновного, характеризующегося удовлетворительно, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденного по обоим преступлениям, суд отнес наличие несовершеннолетнего ребенка.

Вопреки доводу прокурора в суде апелляционной инстанции суд в описательно-мотивировочной части приговора при отражении сведений о личности Воробьева лишь констатировал наличие на момент постановления приговора судимостей по приговорам от 17 мая 2016 г. и 21 февраля 2017 г.

Такой вывод судебной коллегии основан на следующем.

По преступлению в отношении З. суд не установилотягчающих наказание осужденного обстоятельств, но правомерно признал отягчающим обстоятельством по мошенничеству в отношении Абудаллаева рецидив преступлений. При этом суд указал, что мошенничество в отношении З. совершено до вступления приговора от 17 мая 2016 г. в законную силу, а в отношении А. после такого вступления.

Таким образом, суд не учитывал, что Воробьев имел судимости по приговорам от 17 мая 2016 г. и 21 февраля 2017 г. на момент преступления в отношении З. и судимость по приговору от 21 февраля 2017 г. на момент преступления в отношении А.

В этой связи не противоречит положениям п. 4 ст. 304 УПК РФ ссылка суда во вводной части приговора на судимости по приговорам от 17 мая 2016 г. и 21 февраля 2017 г. на момент постановления обжалуемого приговора.

С учетом совокупности обстоятельств, влияющих на назначение наказания, суд с соблюдением ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ правомерно назначил осужденному за виновные деяния наказания в виде лишения свободы на определенный срок.

Наказание по ч. 2 ст. 159 УК РФ обоснованно назначено с учетом положений ч. ч. 1, 2 ст. 68 УК РФ, а суд правомерно не нашел по данному преступлению оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Ввиду совершения Воробьевым указанного однородного преступления в период непогашенной судимости по приговору от 17 мая 2016 г. судебная коллегия также не усматривает оснований для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ.

Суд правильно не счел возможным применение к осужденному положений ст. ст. 64, 73 УК РФ.

Обоснованность назначения окончательного наказания в виде реального лишения свободы вытекает также из обязательности применения ч. 5 ст. 69 УК РФ к наказанию по приговору от 21 февраля 2017 г, которым Воробьев осужден к реальному лишению свободы.

Это же обстоятельство с учетом личности осужденного не дает оснований для замены лишения свободы принудительными работами.

Исходя из фактических обстоятельств преступлений и степени их общественной опасности, суд правомерно не счел возможным изменение категорий преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, препятствием чему по преступлению, предусмотренному ч. 2 ст. 159 УК РФ, является и наличие отягчающего наказание обстоятельства.

Однако, назначая наказание за виновные деяния, суд допустил нарушение требований уголовного закона.

Суд сослался на учет мотива совершенных преступлений.

Между тем повторный учет мотива - составной части учтенного характера общественной опасности преступления противоречит ч. 3 ст. 60 УК РФ.

Названное нарушение требований Общей части УК РФ является в соответствии с п. 3 ст. 389.15 и п. 1 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ основанием смягчения наказаний за виновные деяния, что влечет и смягчение окончательного наказания, назначенного по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Не входя в силу ч. 4 ст. 389.8 УПК в оценку довода представления о необоснованности зачета в окончательное наказание Воробьева наказания, отбытого по приговору от 17 мая 2016 г, судебная коллегия, тем не менее, считает необходимым внесение соответствующего изменения в приговор.

Апелляционным постановлением Ставропольского краевого суда от 12 октября 2017 г. в окончательное наказание, назначенное приговором от 21 февраля 2017 г. по правилам 5 ст. 69 УК РФ, зачтены обязательные работы на срок 400 часов, соответствующие 1 месяцу 20 дням лишения свободы, отбытым по приговору от 17 мая 2016 г.

В силу этого наказание в виде 1 месяца 20 дней лишения свободы Воробьевым отбыто и по приговору от 21 февраля 2017 г, что и подлежит зачету в наказание, назначенное настоящим приговором по ч. 5 ст. 69 УК РФ.

Уточнение зачета в окончательное наказание наказания, отбытого по предыдущему приговору, не ухудшает положение осужденного.

Кроме того, приговор следует изменить и на основании ст. 10 УК РФ.

Отбывание осужденным наказания в исправительной колонии общего режима назначено в соответствии с п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Федеральным законом РФ от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ (далее - закон N 186-ФЗ), изданным и вступившим в силу после постановления приговора в отношении Воробьева, внесены изменения в ст. 72 УК РФ, регламентирующую вопросы исчисления сроков наказаний и зачета наказания.

Согласно п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции закона N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 3.2, 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Обжалуемым приговором мера пресечения Воробьева изменена с подписки о невыезде на заключение под стражу, осужденный взят под стражу в зале суда, а срок отбывания наказания исчислен с 22 ноября 2017 г.

Поэтому время содержания Воробьева под стражей по день вступления приговора в законную силу подлежит зачету в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.

А потому апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 389.13, п.п. 2, 3 ст. 389.15 и ст. ст. 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Буденновского городского суда Ставропольского края от 22 ноября 2017 г. в отношении Воробьева Андрея Сергеевича изменить:

действия Воробьева А.С. по ч. 3 ст. 159 УК РФ квалифицировать как мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенное в крупном размере;

исключить из описательно-мотивировочной части ссылку суда при назначении наказаний на учет мотива совершенных преступлений;

назначенные Воробьеву А.С. наказания смягчить:

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ до 2 лет 11 месяцев лишения свободы;

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ до 1 года 11 месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 и ч. 2 ст. 159 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 10 месяцев;

на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 21 февраля 2017 г. окончательно назначить Воробьеву А.С. наказание в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

в окончательное наказание зачесть наказание, отбытое по приговору от 21 февраля 2017 г. в виде 1 месяца 20 дней лишения свободы.

в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст.72 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 03 июля 2018 г. N 186-ФЗ) время содержания Воробьева А.С. под стражей с 22 ноября 2017 г. по день вступления приговора в законную силу 11 декабря 2018 г. зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционные представление и жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в вышестоящий суд в порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи

Мотивированное решение вынесено 14 декабря 2018 г.

Председательствующий

Судьи