Апелляционное определение СК по гражданским делам Тверского областного суда от 20 ноября 2018 г. по делу N 33-4588/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Тверского областного суда

в составе председательствующего судьи Пойменовой С.Н,

судей Кубаревой Т.В. и Комаровой Ю.В,

при секретаре Зайцевой М.Н,

с участием прокурора Мироновой М.С,

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Твери

20 ноября 2018 года

по докладу судьи Кубаревой Т.В.

дело по апелляционной жалобе ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации на решение Торжокского городского суда Тверской области от 24 июля 2018 года, которым постановлено:

"иск Маяцких Т.Н. к филиалу по Северо-Западному региону ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России, ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России о признании незаконным приказа от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении, восстановлении на работе, признании незаконным приказа о наложении дисциплинарного взыскания N от ДД.ММ.ГГГГ, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, денежной компенсации морального вреда, судебных расходов удовлетворить частично.

Признать незаконным приказ от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении.

Признать незаконным приказ о наложении дисциплинарного взыскания N от ДД.ММ.ГГГГ.

Восстановить Маяцких Т.Н. в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ.

Решение суда в части восстановления Маяцких Т.Н. на работе подлежит исполнению немедленно.

Взыскать с ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России в пользу Маяцких Т.Н. средний заработок за время вынужденного прогула в сумме 125 539 рублей 80 копеек, денежную компенсацию морального вреда 3 000 рублей, 10 000 рублей в счет компенсации судебных расходов на оплату услуг представителя, 15 000 рублей - в счет возмещения расходов на оплату судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части исковых требований и судебных расходов отказать.

Взыскать с ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России "данные изъяты" в доход бюджета городского округа город Торжок Тверской области государственную пошлину в сумме 4 010 рублей 80 копеек "данные изъяты".

Судебная коллегия

установила:

Маяцких Т.Н. обратилась в суд с иском к филиалу по Северо-Западному региону ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны России о признании незаконным приказа о наложении дисциплинарного взыскания N от ДД.ММ.ГГГГ, признании незаконным приказа от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении, восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов.

В обоснование своих требований истец указала, что с ДД.ММ.ГГГГ она работала в указанном учреждении в должности "данные изъяты", с ней был заключен трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ N.

ДД.ММ.ГГГГ истца ознакомили с приказом от ДД.ММ.ГГГГ N об увольнении по статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации (в связи с неудовлетворительным результатом испытания); приказом от ДД.ММ.ГГГГ N о применении дисциплинарного взыскания в виде увольнения по статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации; актом служебного расследования от ДД.ММ.ГГГГ N и в этот же день ей вручено уведомление о расторжении трудового договора.

Привлечение к дисциплинарной ответственности в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) трудовых обязанностей истец полагает незаконным, поскольку нарушения своих должностных обязанностей не допускала, а также не согласна с увольнением на основании статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации, поскольку испытательный срок при приеме на работу ей не устанавливался.

С учетом изложенного, Маяцких Т.Н. просила суд признать незаконным приказ о применении дисциплинарного взыскания N от ДД.ММ.ГГГГ, признать незаконным приказ об увольнении от ДД.ММ.ГГГГ N, восстановить ее в занимаемой должности, взыскать с работодателя средний заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по дату вынесения судебного решения, компенсацию морального вреда в размере 20 000 рублей, расходы истца, произведенные с целью урегулирования трудового спора в досудебном порядке, в размере 1 820 рублей.

Определением Торжокского городского суда Тверской области от ДД.ММ.ГГГГ, вынесенным в порядке подготовки дела к судебному разбирательству, к участию в деле в качестве соответчика привлечено ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны России.

Определением Торжокского городского суда Тверской области от 27 июня 2018 года, занесенным в протокол судебного заседания, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Министерство обороны Российской Федерации, Департамент имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации.

В судебном заседании истец Маяцких Т.Н. и ее представитель адвокат Манторов В.А. уточнили исковые требования, просили дополнительно взыскать с ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 10 000 рублей, а также расходы на оплату судебной почерковедческой экспертизы в сумме 15 000 рублей.

Представитель ответчика ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны России на основании доверенности Андрианова Ю.В. в судебном заседании исковые требования не признала, пояснила, что истцу был установлен испытательный срок, о чем ей было известно в момент трудоустройства, что подтверждается собственноручным заявлением Маяцких Т.Н. о приеме на работу от ДД.ММ.ГГГГ, приказом о приеме на работу от ДД.ММ.ГГГГ, где указано об установлении истцу испытания на срок 3 месяца. Кроме того, ДД.ММ.ГГГГ истцу вручена должностная инструкция и проект трудового договора, пунктом "данные изъяты" которого установлен испытательный срок три месяца. На момент трудоустройства каких-либо возражений относительно установления испытательного срока со стороны работника не поступало, в связи с чем увольнение на основании статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации правомерно. Факт ненадлежащего исполнения истцом своих должностных обязанностей подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами. Порядок увольнения и порядок привлечения к дисциплинарной ответственности работодателем соблюден. Оснований для компенсации морального вреда не имеется в связи с недоказанностью факта нарушения работодателем прав работника. Также необоснованно заявлены к возмещению расходы истца на поездку "данные изъяты" в размере 1 820 рублей, поскольку законом не предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, Министерство обороны Российской Федерации и Департамент имущественных отношений Министерства обороны Российской Федерации, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей в судебное заседание не направили, об отложении судебного заседания не ходатайствовали.

Судом постановлено приведенное выше решение.

В апелляционной жалобе ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации предлагается изменить решение суда первой инстанции, снизив размер среднего заработка за время вынужденного прогула до 58638 рублей 20 копеек, исходя из предложенного ответчиком расчета, а также снизить размер государственной пошлины, подлежащей взысканию с ответчика в доход бюджета городского округа город Торжок Тверской области, до 2 409 рублей.

В обоснование жалобы апеллянт ссылается на неправильное применение судом норм материального права при определении размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Так, судом произведен расчет среднего заработка истца за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, тогда как в силу статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации должны учитываться начисления за ДД.ММ.ГГГГ пропорционально отработанному времени.

Кроме того, согласно производственному календарю за ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ по день восстановления истца на работе был "данные изъяты" рабочий день, а не "данные изъяты" дней, как указано в обжалуемом решении.

С учетом изложенного, размер среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию в пользу истца, по мнению апеллянта, подлежит перерасчету, как и размер госпошлины, исчисляемой исходя из суммы удовлетворенных требований.

Торжокским межрайонным прокурором поданы возражения на апелляционную жалобу, согласно которым доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными, оспариваемое судебное решение отвечает принципам законности и обоснованности, в связи с чем изменению не подлежит.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции явились: представитель ответчика ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" на основании доверенности Андрианова Ю.В, прокурор Миронова М.С.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в апелляционном порядке, не явились, об отложении дела не ходатайствовали, в связи с чем на основании статей 167, 327 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия находит возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Андриановой Ю.В, поддержавшей доводы апелляционной жалобы, заключение прокурора Мироновой М.С, полагавшей произведенный судом первой инстанции расчет среднего заработка ошибочным и подлежащим перерасчету, изучив доводы апелляционной жалобы, возражения, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Судом первой инстанции установлено, что на основании заявления Маяцких Т.Н. от ДД.ММ.ГГГГ она с ДД.ММ.ГГГГ была принята на работу в ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации на должность "данные изъяты" на основное место работы с полной занятостью, с ней заключен трудовой договор от ДД.ММ.ГГГГ N и договор о полной индивидуальной материальной ответственности от ДД.ММ.ГГГГ.

Указанные документы подписаны истцом ДД.ММ.ГГГГ. В этот же день Маяцких Т.Н. ознакомлена с приказом ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N о приеме на работу и с локальными нормативными актами предприятия.

Приказом директора филиала ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации по Северо-Западному округу от ДД.ММ.ГГГГ N к "данные изъяты" Маяцких Т.Н. применено дисциплинарное взыскание в виде увольнения по статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации с ДД.ММ.ГГГГ.

С указанным приказом Маяцких Т.Н. ознакомлена ДД.ММ.ГГГГ.

Приказом директора филиала ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации по Северо-Западному округу от ДД.ММ.ГГГГ N "данные изъяты" Маяцких Т.Н. уволена с ДД.ММ.ГГГГ в связи с неудовлетворительным результатом испытания по статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации на основании акта служебного расследования N от ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ Маяцких Т.Н. ознакомлена с приказом о применении дисциплинарного взыскания от ДД.ММ.ГГГГ N, приказом о расторжении трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ N, актом служебного расследования, также ей вручено уведомление о расторжении трудового договора.

Оспаривая вышеуказанные приказы от ДД.ММ.ГГГГ N Маяцких Т.Н. указала о том, что испытательный срок при приеме на работу ей не устанавливался, в связи с чем увольнение на основании статьи 71 Трудового кодекса Российской Федерации является незаконным.

Из текста заключенного с истцом трудового договора от ДД.ММ.ГГГГ N усматривается, что испытание работнику не устанавливается (пункт "данные изъяты").

ДД.ММ.ГГГГ с Маяцких Т.Н. заключено дополнительное соглашение к трудовому договору от ДД.ММ.ГГГГ N, согласно которому в связи с допущенной технической ошибкой, а именно: указание предлога "к" и "не", раздел 1 "Предмет трудового договора", пункт "данные изъяты" трудового договора изложен в следующей редакции: " "данные изъяты" С целью проверки соответствия работника поручаемой ему работодателем работе устанавливается испытание продолжительностью 3 (три) месяца".

Внесенные в трудовой договор изменения вступили в силу с ДД.ММ.ГГГГ, то есть уже после издания приказа об увольнении. Оценив приведенные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что испытательный срок до момента начала работы истцу не устанавливался.

Установив несоблюдение работодателем процедуры увольнения по статье 71 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции удовлетворил требования о признании незаконными оспариваемых истцом приказов и о восстановлении истца на работе.

Решение суда первой инстанции в указанной части, а также в части взыскания с ответчика в пользу истца компенсации морального вреда, расходов на оплату услуг представителя и расходов на оплату судебной экспертизы, сторонами не оспоривается и в силу части 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации не является предметом проверки суда апелляционной инстанции.

Вместе с тем, доводы жалобы относительно неправильно произведенного судом первой инстанции расчета среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, заслуживают внимания.

Согласно абзацу 2 статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Это положение закона согласуется с частью 2 статьи 394 Трудового кодекса Российской Федерации, в силу которой в случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 139 Трудового кодекса Российской Федерации для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы определяются Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений (часть 7 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно) (пункт 4).

В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка (пункт 7).

Расчет среднего заработка при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула производится путем умножения среднего дневного заработка на количество дней вынужденного прогула. Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, на количество фактически отработанных в этот период дней (пункт 9).

Таким образом, для расчета среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию, необходимо установить сумму фактически начисленной заработной платы за отработанные дни за 12 календарных месяцев, предшествующих месяцу, в котором произведено увольнение, полученную сумму следует разделить на количество фактически отработанных в этот период дней, после чего полученный таким образом средний дневной заработок умножить на количество рабочих дней вынужденного прогула, подлежащих оплате.

Судом первой инстанции установлено, что истец Маяцких Т.Н. работала ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны Российской Федерации в должности "данные изъяты" с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Следовательно, Маяцких Т.Н. имела фактически начисленную заработную плату и фактически отработанные дни за расчетный период (в рассматриваемом случае ДД.ММ.ГГГГ), предшествующий месяцу наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.

В нарушение приведенных выше положений действующего законодательства суд первой инстанции при определении размера среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу Маяцких Т.Н. за время вынужденного прогула, несмотря на то, что ДД.ММ.ГГГГ истец была уволена и не полностью отработала указанный месяц, учитывал начисленную истцу заработную плату за ДД.ММ.ГГГГ и количество отработанных в указанном месяце дней.

Между тем, в целях определения размера среднего заработка за время вынужденного прогула суду необходимо было установить, каков был заработок истца за период "данные изъяты", сколько ею фактически отработано дней за указанный период, а также, сколько дней продолжался вынужденный прогул Маяцких Т.Н, учитывая режим ее рабочего времени, предусматривающий пятидневную рабочую неделю.

Судом также неправильно определено количество дней вынужденного прогула, поскольку согласно производственному календарю за "данные изъяты" год в период с ДД.ММ.ГГГГ по день восстановления истца рабочими днями являлись: "данные изъяты" - всего "данные изъяты" рабочий день.

Неправильное исчисление среднего заработка и неверное определение количества дней вынужденного прогула привело к неверному определению размера оплаты вынужденного прогула.

Как следует из материалов дела, количество рабочих дней истца в полном календарном месяце ( ДД.ММ.ГГГГ), предшествовавшем увольнению, составляет "данные изъяты" дней, сумма начисленной заработной платы за период "данные изъяты" - 20952 рубля 38 копеек.

С учетом правил, установленных статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, средний дневной заработок Маяцких Т.Н. составляет 1 904 рубля 76 копеек "данные изъяты".

Количество дней вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ составляет "данные изъяты" "данные изъяты".

Таким образом, размер среднего заработка Маяцких Т.Н. за время вынужденного прогула составляет 78095 рублей 16 копеек "данные изъяты".

С учетом изложенного в пользу истца следовало взыскать 78095 рублей 16 копеек, а не 125 539 рублей 80 копеек, как определено судом первой инстанции.

При указанных обстоятельствах, судебное решение в части взыскания с ответчика ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны России в пользу Маяцких Т.Н. среднего заработка за время вынужденного прогула подлежит изменению.

Также заслуживают внимания доводы апелляционной жалобы об изменении размера государственной пошлины, подлежащей взысканию с ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Министерства обороны России в доход бюджета городского округа город Торжок, размер которой с учетом положений подпункта 1 пункта 1 статьи 333.19 Налогового кодекса Российской Федерации составит 2542 рублей 85 копеек "данные изъяты".

Руководствуясь статьями 328, 329 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия

определила:

Решение Торжокского городского суда Тверской области от 24 июля 2018 года изменить в части размера среднего заработка и государственной пошлины, снизив размер среднего заработка за время вынужденного прогула, подлежащего взысканию с ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России в пользу Маяцких Т.Н, с 125 539 рублей 80 копеек до 78095 рублей 16 копеек, снизив размер госпошлины, подлежащей взысканию с ФГУП "Управление гостиничным хозяйством" Минобороны России в доход бюджета городского округа город Торжок Тверской области, с 4 010 рублей 80 копеек до 2542 рублей 85 копеек.

В остальной части решение Торжокского городского суда Тверской области от 24 июля 2018 года оставить без изменения.

Председательствующий С.Н. Пойменова

Судьи Т.В. Кубарева

Ю.В. Комарова