Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского областного суда от 17 декабря 2018 г. по делу N 33-34460/2018

Судебная коллегия по гражданским делам Московского областного суда в составе: председательствующего судьи Немовой Т.А.,

судей Гулиной Е.М, Папша С.И,

при секретаре Томилове В.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании 17 декабря 2018 года апелляционное представление Щелковского городского прокурора и апелляционную жалобу Х.А.Е. на решение Щелковского городского суда Московской области от 25 мая 2018 года по делу по иску Х.А.Е. к Обществу с ограниченной ответственностью "СП-СанТехМонтаж" о восстановлении на работе, взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула, признании незаконным приказа о депремировании, взыскании премии и компенсации морального вреда,

заслушав доклад судьи Немовой Т.А,

объяснения Х.А.Е, его представителя Н.А.А, представителя ответчика М.А.Е. по доверенности,

заключение помощника Московского областного прокурора Козловой О.А,

УСТАНОВИЛА:

Х.А.Е. обратился в суд с иском к ООО "СП-СанТехМонтаж" о восстановлении на работе в должности электромонтера по ремонту и обслуживанию электрооборудования в отделе электроснабжения и электрооборудования, взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула за период с 27.12.2017г. по день восстановления на работе, признании незаконным приказа от 30.11.2017г. N12 о депремировании, взыскании премии и компенсации морального вреда в размере 50 000 руб.

В обоснование заявленных требований указал, что работал у ответчика в должности электромонтера, приказом от 27.12.2017г. N 70 уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - в связи с неудовлетворительным прохождением аттестации. Увольнение считает незаконным, так как аттестация проведена с многочисленными процедурными и организационными нарушениями, не оценен уровень его квалификации.

Представитель ответчика в судебном заседании иск не признал.

Решением Щелковского городского суда Московской области от 25.05.2018г. исковые требования оставлены без удовлетворения.

Щелковским городским прокурором на решение суда принесено апелляционное представление, в котором прокурор просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, и удовлетворить требование истца о восстановлении на работе и вытекающие из основного иные требования истца.

В апелляционной жалобе Х.А.Е. просит решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, и удовлетворить его требования в полном объеме.

Истец и его представитель в заседании судебной коллегии доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель ответчика просила решение суда оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела по правилам ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы, заслушав объяснения явившихся лиц, заключение прокурора, находит решение суда подлежащим отмене, исходя из следующего.

Судом установлено, что 01.06.2016г. Х.А.Е. на основании трудового договора N Т-86/16 принят на работу в ООО "СП-СанТехМонтаж" на должность электромонтера по ремонту и обслуживанию электрооборудования в отделе электроснабжения и электрооборудования.

24 ноября 2017 года начальником отдела электроснабжения и электрооборудования составлена служебная записка на имя директора ООО "СП-СанТехМонтаж" о необходимости проведения аттестации Х.А.Е, Е.А.С. и Я.М.В. в связи с предстоящем переводом отделения электроснабжения МКД ТЭС МКД в отдел электроснабжения и электрооборудования.

28 ноября 2017 года приказом N 2811-01 в связи с переводом отделения электроснабжения многоквартирных домов технической эксплуатационной службы многоквартирных домов в отдел электроснабжения и электрооборудования принято решение о проведении аттестации работников отделения электроснабжения многоквартирных домов технической эксплуатационной службы многоквартирных домов. Для проведения аттестации сформирована комиссия в составе председателя комиссии заместителя директора по ЖКХ М.М.В, заместителя председателя - главного инженера Б.В.В, секретаря - старшего специалиста по кадрам М.С.И. и членов комиссии - Ш.А.Г.- начальника отдела электроснабжения и электрооборудования, Ч.П.В.- заместителя начальника отдела электроснабжения и электрооборудования и Л.И.Ю.- юриста.

27 декабря 2017 года по результатам проведения аттестации Х.А.Е. комиссией принято решение о несоответствии его квалификационным требованиям, необходимых для замещения должности электромонтера и рекомендовано прекратить с ним трудовые отношения.

Приказом от 27.12.2017г. N 69 Х.А.Е. уволен с должности электромонтера ООО "СП-СанТехМонтаж" по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ - в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Разрешая спор и отказывая истцу в восстановлении на работе, суд первой инстанции исходил из того, что у работодателя имелись все основания для его увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, так как он показал неудовлетворительный результат по основным параметрам работы в ООО "СП-СанТехМонтаж" в части квалификации и производительности труда. Признавая увольнение законным, суд указал, что каких либо нарушений со стороны работодателя в плане организации и процедуры проведения аттестации не имеется, аттестация проведена в точном соответствии с требованиями Положения об аттестации работников, действующего в тот момент у работодателя.

Судебная коллегия с выводом суда согласиться не может, поскольку он не соответствует имеющимся в деле доказательствам, сделан без учета анализа оснований и процедуры увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут, а работник уволен в связи с его несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.

Увольнение по п. 3 ч.1 ст. 81 ТК РФ допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности.

Согласно п. 31 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" увольнение по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ допускается при условии, что несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников.

При этом, если работник был уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ работодатель обязан предоставить доказательства, свидетельствующие о том, что работник отказался от перевода на другую работу либо работодатель не имел возможности (например, в связи с отсутствием вакантных должностей или работ) перевести работника с его согласия на другую имеющуюся у этого работодателя работу (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Таким образом, с учетом приведенных положений ТК РФ и разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ, следует, что увольнению по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ должна предшествовать не только аттестация работника, проверяющая уровень его квалификации и деловые качества, но и последующее предложение не прошедшему её работнику вакантную нижестоящую и нижеоплачиваемую должности.

Как усматривается из материалов дела, приказом от 09.03.2017г. N 17л/с утверждено Положение об аттестации работников ООО "СП-СанТехМонтаж" (далее - Положение).

Согласно п. 2.2 Положения аттестационная комиссия утверждается в составе председателя комиссии, его заместителя, секретаря и членов комиссии. В аттестационную комиссию включаются руководитель организации, его заместители, руководители функциональных структурных подразделений, представители работников и кадровых служб.

На каждого работника, подлежащего аттестации представляется производственная характеристика, подписываемая руководителем структурного подразделения. Характеристика должна содержать всесторонний анализ и оценку личности работника, включая его профессиональные качества, индивидуальные способности; производственную деятельность аттестуемого работника, его квалификацию, соблюдение им производственной дисциплины, достигнутые показатели в работе и в общественной жизни (п.п. 2.9.1, 2.9.3 Положения).

Согласно п. 3.2 аттестация проводится в присутствии руководителя структурного подразделения, в котором работает аттестуемый, с приглашением аттестуемого на заседание комиссии. Аттестационная комиссия проводит тестирование и беседу с аттестуемым на основе рассмотрения представленных материалов, в ходе которой выясняются возникающие спорные вопросы, необходимая дополнительная информация, а также соображения аттестуемого работника и его планы в части совершенствования своей трудовой деятельности и улучшения результатов труда. Члены аттестационной комиссии заслушивают на заседании краткое сообщение руководителя подразделения с оценкой работы аттестуемого, которая отражена в характеристике и отзыве (п. 3.5 Положения). Профессиональная и служебная деятельность работника оценивается на основе определения его соответствия квалификационным требованиям по занимаемой должности, его участие в решении поставленных задач перед соответствующим подразделением, сложности выполняемой работы, её эффективности и результативности. При этом должны учитываться результаты исполнения работником должностной инструкции, профессиональные знания и опыт работы, отсутствие нарушений, выполнение требований к служебному поведению и обязательств, установленных законодательством Российской Федерации (п.п 3.9 и 3.10 Положения).

Следовательно, аттестация представляет собой комплексное исследование, в ходе которой изучаются как профессиональные, так и личностные качества аттестуемого работника, на основании представленных комиссии письменных материалов, объяснений самого аттестуемого и отзыва его непосредственного руководителя.

В нарушение указанного Положения в состав аттестационной комиссии не включен начальник технической эксплуатационной службы многоквартирных домов Х.А.Р, являющийся непосредственным руководителем истца. В имеющейся в материалах дела производственной характеристике отсутствуют сведения об индивидуальных способностях истца, его производственной деятельности, соблюдения им производственной дисциплины, достигнутых показателях в работе. Не указание данных сведений повлекло невозможность аттестационной комиссии объективно и полно оценить профессиональные и личностные качества истца на предмет соответствия его занимаемой должности, учитывая также и то, что заседание комиссии произошло в его отсутствие (том 1 л.д. 98 - 102).

Кроме того, аттестация, результаты которой стали причиной увольнения истца, являлась внеочередной и была назначена в связи с вступлением в должность нового руководителя организации, что не соответствует требованиям закона.

В силу п. 1.4 Положения аттестация работников проводится не чаще одного раза в два года. Досрочно аттестация подлежит проведению в случаях, когда в организации выявлены нарушения норм и правил, регулирующих деятельность организации в целом или её подразделений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия находит, увольнение истца по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ произведено незаконно, с существенным нарушением процедуры, установленной ТК РФ, поскольку истцу в нарушение ч. 3 ст. 81 ТК РФ не предлагались вакантные нижестоящие и нижеоплачиваемые должности, а также Положения об аттестации работников, утвержденного приказом директора ООО "СП-СанТехМонтаж" от 09.03.2017г. N 17л/с.

Вместе с тем, истец не может быть восстановлен на работе, поскольку он, как установлено судебной коллегией при рассмотрении апелляционной жалобы, после увольнения из ООО "СП-СанТехМонтаж" был принят на работу в другую организацию по трудовому договору.

В этой связи судебной коллегией, с учетом разъяснений постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2012г. N 13 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" и в соответствии с ч. 1 ст. 327.1 ГПК РФ, в качестве новых доказательств по делу принята копия трудовой книжки истца, из которой следует, что Х.А.Е. 26.02.2018г. на основании приказа N 17 к/п принят на работу в ГБУ г. Москвы "Спортивная школа олимпийского резерва N 65 "Ника" Департамента спорта и туризма г. Москвы на должность слесаря-электрика. Приказом от 12.07.2018г. N 39 к/у уволен по п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ и 02.08.2018г. приказом N 3095лс принят на работу в ГБУЗ г. Москвы "Психиатрическая клиническая больница N 4 им. П.Б. Ганнушкина" Департамента здравоохранения г. Москвы на должность санитара, где работает по настоящее время.

Учитывая указанные обстоятельства, в силу ч.4 ст.394 ТК РФ формулировка основания увольнения истца подлежит изменению с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - увольнение по собственному желанию, а дата увольнения - на 25.02.2018 г.

Поскольку увольнение Х.А.Е. является незаконным, то в соответствии с ч. 2 ст. 394 ТК РФ с ООО "СП-СанТехМонтаж" в его пользу подлежит взысканию средний заработок за время вынужденного прогула.

Статьей 139 ТК РФ установлено, что для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Особенности порядка исчисления средней заработной платы, установленного ст.139 ТК РФ, определены в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N922.

При определении среднего заработка за время вынужденного прогула используется средний дневной заработок, который определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате. Средний дневной заработок исчисляется путем деления суммы заработной платы, фактически начисленной за отработанные дни в расчетном периоде, включая премии и вознаграждения, учитываемые в соответствии с п.15 Положения, на количество фактически отработанных в этот период дней.

Х.А.Е. уволен 27.12.2017г, следовательно, расчетным периодом для определения размера заработной платы за время вынужденного прогула является период с 01.12.2016г. по 30.11.2017г. включительно. За указанный период истцу начислено и выплачено согласно справке 2НДФЛ, включая премии, - 344 530 руб. 23 коп. В расчетном периоде отработано 223 рабочих дня, следовательно среднедневной заработок истца составляет 1 544 руб. 97 коп (344530,23 : 223).

В периоде вынужденного прогула с 27.12.2017г. по 25.02.2018г, с учетом установленного для истца режима работы и производственного календаря, 33 рабочих дня. Средняя заработная плата за время вынужденного прогула, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составит 50 984 руб. 01 коп. (1544,97 х 33).

Так как незаконным увольнением трудовые права Х.А.Е. были нарушены, с учетом требований ст. 237 ТК РФ, в его пользу подлежит взысканию компенсация морального вреда, размер которой судебная коллегия определяет в сумме 5 000 рублей.

Вместе с тем, оснований для удовлетворения требований истца о признании незаконным приказа ООО "СП-СанТехМонтаж" от 30.11.2017 г. N12 о депремировании, взыскании премии за ноябрь 2017 г. судебная коллегия не усматривает.

Как усматривается из материалов дела, приказом от 26.09.2016г. N 61л/с в ООО "СП-СанТехМонтаж" утверждено Положение о премировании работников.

Согласно п. 2.2.1 данного Положения показателями премирования для электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования является надлежащее исполнение должностных обязанностей; отсутствие нарушений трудового законодательства, требований по охране труда и технике безопасности; своевременное и качественное выполнение приказов, указаний и поручений непосредственного руководства; соблюдение трудовой дисциплины (отсутствие прогулов, опозданий, невыходов на работу без уважительной причины).

Разбирательством дела установлено, что приказом от 14.12.2017г. N1412-01 Х.А.Е. объявлено замечание за нарушение правил этикета и субординации, выразившиеся в высказывании оскорбительных замечаний в адрес работников отдела кадров; 18.12.2017г. приказом N 1812-01 Х.А.Е. объявлен выговор за убытие с места работы в 09:30 без объяснения причин (том 1 л.д. 122, 131).

Так как у истца имели место дисциплинарные взыскания, оснований для удовлетворения требований истца о признании незаконным приказа о депремировании и взыскании премий не имеется.

Заявление истца о возмещении расходов на оплату услуг представителя судебная коллегия находит подлежащим удовлетворению.

Согласно ч.1 ст.100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по её письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы на оплату услуг представителя в разумных пределах.

Требуемая к возмещению сумма в качестве расходов на оплату услуг представителя в размере 10000 рублей подтверждена надлежащими письменными доказательствами: договором об оказании юридических услуг, распиской в получении денежных средств ( л.д.188,189 т.1), отвечает требованиям разумности и справедливости, объему выполненных представителем работ и подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Поскольку решение суда в части признания увольнения незаконным не отвечает требованиям норм материального и процессуального права, оно в соответствии со ст.330 ГПК РФ подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении исковых требований и изменении формулировки основания увольнения с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ со взысканием средней заработной платы и компенсации морального вреда.

Руководствуясь ст. 328 ГПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

решение Щелковского городского суда Московской области от 25 мая 2018 года отменить, принять новое решение.

Исковые требования Х.А.Е. удовлетворить частично.

Признать увольнение Х.А.Е. из ООО "СП-СанТехМонтаж" с должности электромонтера по ремонту и обслуживанию электрооборудования МКД на основании приказа N70 от 27.12.2017 г. по п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ (ввиду несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации) незаконным.

Изменить формулировку основания увольнения Х.А.Е. на п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ (по инициативе работника), дату увольнения изменить на 25.02.2018 г.

Обязать ООО "СП-СантТехМонтаж" внести в трудовую книжку Х.А.Е. запись о недействительности записи под N35, внести запись об увольнении 25.02.2018 г. по п.3 ч.1 ст.77 ТК РФ (по инициативе работника).

Взыскать с ООО "СП-СанТехМонтаж" в пользу Х.А.Е. заработную плату за время вынужденного прогула за период с 28.12.2017 г. по 25.02.2018 г. в размере 50 984 руб.01 коп, компенсацию морального вреда в размере 5 000 рублей, расходы по оплате услуг представителя в размере 10000 рублей.

В иске Х.А.Е. к ООО "СП-СанТехМонтаж" о признании незаконным приказа N12 от 30.11.2017 г. о депремировании, взыскании премии за ноябрь 2017 г, взыскании компенсации морального вреда в размере, превышающем взысканную сумму, - отказать.

Апелляционное представление Щелковского городского прокурора удовлетворить.

Апелляционную жалобу Х.А.Е. удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи