Апелляционное постановление Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 25 декабря 2018 г. по делу N 22-984/2018

Верховный Суда Кабардино-Балкарской Республики

в составе:

председательствующего - судьи Чеченовой Ф.С,

при секретарях судебного заседания - Тешевой М.Б. и Козиевой М.Ш,

с участием: прокуроров уголовно-судебного отдела

прокуратуры КБР Мурзаканова Л.З. и Аджиевой З.З,

осужденного - Макоева Рашида Олеговича,

адвоката - Тарханова Р.И,

защитника - Макоева О.Х.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Тарханова Р.И. на приговор Нальчикского городского суда КБР от 18 октября 2018 года, которым

Макоев Рашид Олегович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" КБР, гражданин Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий малолетнего ребенка, военнообязанный, являющийся индивидуальным предпринимателем, не судимый, проживающий по адресу: КБР, "адрес",

осужден по ч.1 ст.228 УК РФ к штрафу в размере 30000 рублей.

В соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ Макоев Р.О. освобожден от назначенного наказания в связи с истечением срока давности привлечения к уголовной ответственности.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Решена судьба вещественных доказательств.

заслушав доклад судьи Чеченовой Ф.С, выслушав адвоката Тарханова Р.И, защитника Макоева О.Х. и осуждённого Макоева Р.О, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Аджиевой З.З, полагавшей приговор суда законным, обоснованным и справедливым, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, суд апелляционной инстанции

установил:

по приговору Нальчикского городского суда КБР от 18 октября 2018 года Макоев Р.Х. признан виновным в том, что незаконно хранил без цели сбыта в правом наружном кармане надетых на нем джинсовых брюк порошкообразное вещество, содержащее в себе наркотические средства - диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,76 г, в значительном размере, и за поясом брюк - наркотическое средство - марихуану, массой 17,0 гр, в значительном размере.

Преступление им совершено 3 июля 2015г. в период времени с 21 час. 15 мин. до 21 час. 50 мин. в гор.Нальчике при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимый Макоев Р.О. вину в совершении инкриминируемого ему преступления не признал и показал, что обнаруженные у него наркотики ему были подброшены сотрудниками полиции, производившими его задержание. Все это организовал Таукенов Тимур, с которым у него был общий бизнес, и таким образом он хотел завладеть его имуществом.

В апелляционной жалобе адвокат Тарханов Р.И. в интересах осужденного Макоева Р.О. указывает на недопустимость, недостоверность и недостаточность доказательств, положенных в основу приговора. Считает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют установленным фактическим обстоятельствам уголовного дела, сделаны с грубейшими процессуальными нарушениями, уголовное дело в отношении Макоева Р.О. сфабриковано сотрудниками правоохранительных органов, носит заказной характер.

Указывает, что судом одностороннее оценены доказательства по делу, сделана ссылка на не исследованные и не оглашенные показания ряда свидетелей, при этом игнорируя, оставляя без какой-либо оценки показания, которые были даны на различных этапах расследования и рассмотрения данного дела, чем нарушено право осужденного Макоева Р.О. на справедливую защиту и принцип равенства всех.

Показания свидетелей обвинения ФИО11, ФИО10, ФИО13, М.., ФИО31, ФИО29, Р.., Ф.., положенные в основу приговора в отношении Макоева Р.О, не отвечают требованиям качественного характера, и не могут служить основой обвинительного приговора, отличаются от их показаний, данных на предварительном следствии и в судебном заседании под председательством судьи Бгажнокова.

Суд не дал должной оценки исследованным письменным материалам и иным доказательствам: протоколу от 06.12.2015 г. (т. 2 л.д. 47-49), вещественным доказательствам в части объема наркотического средства (марихуаны) и бирок, которыми, якобы, опечатывались изъятые вещества и тампоны у Макоева Р.О, опросу Макоева Р.О. в ЦПЭ МВД по КБР от 04.07.2015 г, не мотивировал выводы относительно квалификации преступления, вменяемого Макоеву Р.О.

Обращает внимание, что свидетель Махотлов А.А, оперуполномоченный ЦПЭ МВД по КБР, в судебном заседании изменил свои показания, дал отличные от тех, что он давал на предварительном следствии и в предыдущем судебном заседании, которые были оглашены, не смог ответить на вопросы защиты. Однако суд признал показания Махотлова на предварительном следствии более достоверными и положил их в основу приговора, а остальным его показаниям не дал оценки.

Свидетели ФИО12, ФИО13, ФИО10 не поддержали своих показаний, данных в ходе предварительного следствия в части применения грубой физической силы и спецсредств в отношении Макоева Р.О. при его задержании, а так же в части того, что видели, кто и как изымал у Макоева Р.О. наркотические вещества, однако суд признал достоверными именно эти показания, посчитав их более полными, содержательными и не противоречащими показаниям других свидетелей. Вместе с тем показания данных свидетелей состыкуются с показаниями, которые дал в ходе судебного заседания свидетель ФИО12, и сам Макоев Р.О, и не состыкуются с показаниями и рапортом о применении физической силы и спецсредств оперативного сотрудника ФИО11 в части того, что Макоев Р.О. оказывал сопротивление и предпринял попытку скрыться, в связи с чем к нему были применены боевые приемы самбо и спецсредства - наручники.

Считает не соответствующими действительности показания свидетеля ФИО29 в судебном заседании, которые противоречат его же показаниям следователю следственного комитета в рамках материала проверки по сообщению Макоева Р.О. о неправомерных действиях сотрудников ЦПЭ МВД по КБР, в части того, что он видел кто и как производил изъятие у Макоева наркотических веществ. В ходе допроса в судебном заседании Анахаев говорил отцу Макоева Р.О, что его сын наркоман и в настоящее время тоже, что говорит о заинтересованности его в обвинительном исходе уголовного дела.

Показания свидетелей М... и ФИО31, с участием которых в качестве понятых был досмотрен Макоев Р.О, в ходе предварительного следствия и дознания не оглашались, хотя суд положил их в основу приговора, и не дал оценки их показаниям в ходе судебного заседания.

Суд первой инстанции в приговоре не обоснованно утверждает, что каких-либо противоречий в показаниях свидетелей нет, они согласуются между собой, получены в соответствии с законом, тогда как имеются противоречия в показаниях свидетелей ФИО11, ФИО29, ФИО31, Р.., М.., ФИО10, ФИО13 в части того, кто проводил досмотр Макоева Р.О. и как изымал наркотические вещества, когда на место происшествия прибыли понятые и как они там оказались, кто и куда поехал после производства личного досмотра Макоева Р.О.

По мнению адвоката, допросы свидетелей в ходе предварительного следствия проведены с нарушением требований ст. ст. 190, 166, 167 УПК РФ. В протоколах допросов свидетелей ФИО10 и ФИО13, М... и ФИО31 показания идентичны, что свидетельствует о том, что показания записывали так, как было выгодно следствию, в связи с чем в силу ч. 3 ст. 7 ст. 75 УПК РФ они являются недопустимыми доказательствами и не могут быть положены в основу приговора.

Обращает внимание, что в материалах уголовного дела указаны не соответствующие действительности сведения о месте жительства свидетелей ФИО31, М.., а также не указано о наличии судимости у М... по ч.2 ст.228 УК РФ.

Всё это, по мнению автора апелляционной жалобы, подвергает сомнению правдивость показаний свидетелей ФИО11, ФИО10,, ФИО13, М.., ФИО31, ФИО29, Р.., Ф.., которые являются либо сотрудниками правоохранительных органов, либо подставными лицами, зависимыми по различным причинам от указанных сотрудников, их показания противоречивы, сомнительны, не состыкуются между собой, и не могут быть положены в основу обвинения Макоева Р.О. в совершении преступления.

Показания свидетелей защиты ФИО12, ФИО26, ФИО30, ФИО14, ФИО15, А.., С.., в нарушение требований действующего законодательства, суд оставил без должной оценки.

Считает, что все доказательства, предъявленные в суде, сфальсифицированы и являются недопустимыми, так как получены с грубыми нарушениями действующего законодательства. Суд, рассматривая данное уголовное дело, подошел к нему односторонне, лишая обвиняемого права на защиту своих интересов, к оценке доказательств подошел формально, не объективно. Отклонением ряда ходатайств защиты судом и невозможностью защитой предоставить суду ряд существенных доказательств невиновности Макоева Р.О, был нарушен принцип состязательности.

Полагает, что наличие в действиях Макоева Р.О. прямого умысла на совершение инкриминируемого ему деяния, не нашло своего подтверждения как в ходе предварительного, так и судебного следствия.

Позиция Макоева Р.О. о том, что данные вещества ему подкинули сотрудники в масках и что он сам никогда не употреблял и не употребляет наркотические средства, собранными по делу доказательствами не опровергнута, однако подтверждается как заключениями различных экспертиз, проведенных в отношении него, так и показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей.

Незаконными считает доказательства:

-протокол личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015 года, который не рассекречен, следовательно, проведен гласно, однако в протоколе, в нарушение п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, не указаны имя и отчество, адрес и другие данные о личности ст. о/у ЦПЭ МВД по КБР ФИО11, а также некоего гражданина либо должностного лица Ж.., следовательно у Макоева Р.О. не было возможности узнать кто эти лица и при необходимости заявить им отвод от участия в данном мероприятии.

В нарушение ч. 5 ст. 166 УПК РФ в протоколе личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015, к которому имеется приложение в виде фототаблицы, не указано о применении каких-либо технических средств, которыми производилось фотографирование, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты, отсутствуют сведения о том, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, которыми производилось фотографирование. В связи с чем фототаблица к протоколу личного досмотра по адресу: г.Нальчик, ул. Кирова 90, от 03.07.2015 года является недопустимым доказательством.

В нарушение ч. 6 ст. 166 УПК РФ в протоколе личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015 нет сведений о том, что за исключением двух понятых М.., и ФИО31, остальным участвующим в мероприятии лицам, а именно - ФИО11 и Ж.., а также Макоеву Р.О, разъяснено их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, а также отсутствуют записи о разъяснении этим участникам мероприятия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, отсутствуют их подписи, которые удостоверяют данное обстоятельство.

Как видно из материалов дела, наркотические вещества у подсудимого изъяты в процессе личного досмотра задержанного, его автомашины, изъятия вещей и документов.

В силу ст. 15 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении комплекса оперативно-розыскных мероприятий по задержанию гражданина, сотрудники полиции не вправе проводить иные мероприятия, не предусмотренные ст.6 указанного закона, к которым относится личный досмотр, досмотр вещей и документов, находящихся при физическом лице. Задержание и изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления не может регламентироваться нормами КоАП РФ, а регламентируется только УПК РФ, который в качестве процессуального действия предусматривает только личный обыск гражданина, основания и порядок которого регулируются ст. ст. 93, 170, 184 УПК РФ.

Поскольку указанные выше требования действующего законодательства были нарушены, личный досмотр и соответствующий протокол личного досмотра не могут быть признаны судом допустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 УПК РФ, как полученные с нарушением требований УПК РФ. Не допустимыми доказательствами являются и производные от него доказательства - наркотические средства, смывы с рук, заключения химических экспертиз.

Недопустимым доказательством является, по мнению автора апелляционной жалобы, и рапорт оперуполномоченного ЦПЭ МВД по КБР ФИО11, так как согласно материалов данного дела старшим группы являлся Р.., наркотические вещества у Макоева изымал он, и, соответственно, рапорт об обнаружении признаков преступления должен был быть составлен именно им, а никак ни сотрудником ЦПЭ.

Протокол очной ставки между ФИО11 с подсудимым Макоевым Р.О. считает недопустимым доказательством, поскольку в нем показания участников отражены не полно.

Протокол осмотра предметов - свертка с наркотическим веществом от 06.12.2015 года не отвечает требованиям закона в силу пояснений понятых А... и С.., которые показали в судебном заседании, что не принимали участие в данном следственном действии.

Допуская, что все приведенные выше доказательства соответствуют закону, они подтверждают лишь факт обнаружения и изъятия указанных веществ у Макоева Р.О, который не оспаривает этот факт, однако при этом заявляет, что данные вещества были подброшены ему сотрудниками ЦПЭ МВД по КБР при задержании, что подтверждается применением к Макоеву Р.О, в нарушение ФЗ РФ "О полиции", спецсредств - наручников, что подтверждено показаниями свидетелей ФИО11, М.., ФИО31, ФИО29, Р.., ФИО10, ФИО13, ФИО12

Установленные в ходе судебного слушания обстоятельства свидетельствуют о том, что Макоев Р.О. какого-либо сопротивления сотрудникам полиции не оказывал, скрыться не пытался, ни на кого не нападал, что подтвердили свидетели ФИО13 и ФИО10, в связи с чем считает, что необходимость применения спецсредств была обусловлена необходимостью воспрепятствования обнаружению Макоевым Р.О. до проведения личного досмотра подброшенного ему наркотического вещества.

На месте задержания Макоеву Р.О. не был предоставлен защитник, более 13 часов он был незаконно задержан, незаконно доставлен в здание ЦПЭ МВД по КБР, где проведены различные действия.

О непричастности

Макоева Р.О. к вменяемому ему преступлению свидетельствуют: акт амбулаторной наркологической экспертизы от 13.08.2015 года, из которого следует, что наркомании или хронического алкоголизма Макоев Р.О. не выявляет, справка об исследовании N2162 от 03.07.2015 года и заключение эксперта от 27.08.2015 года N2744 о том, что на контрольном тампоне и тампоне со смывами с носогубного треугольника у Макоева Р.О. следов наркотических средств не обнаружено, многочисленные грамоты и положительные характеристики на Макоева Р.О, показания свидетелей, допрошенных в судебном заседании и на стадии предварительного следствия.

Настаивает, что все произошедшее - результат неправомерных и преступных действий оперативных сотрудников ЦПЭ МВД по КБР, которые в целью создания условий для совершения преступления Макоевым Р.О, с использованием своего служебного положения и лжепонятых М... ? наркомана со стажем, преступника, да еще отбывавшего наказание на тот момент, и Б... - односельчанина и знакомого оперативного сотрудника ФИО11, по заказу своего бывшего компаньона по общему бизнесу Т... и его отца Таукенова Алима совершили данные противоправные действия против Макоева Р.О, а в последующем, в силу своего служебного положения и корпоративной этики, стали невольными соучастниками данного "преступления" дознаватели Р.., Ф... и следователь Жуков.

При таких обстоятельствах выводы органов предварительного следствия и суда основаны только на предположениях, сомнительных и противоречивых показаниях свидетелей и доказательствах, добытых с существенными, грубейшими нарушениями норм действующего законодательства.

Просит приговор в отношении Макоева Р.О. отменить, вынести в отношении Макоева Р.О. оправдательный приговор, признав за ним право на реабилитацию.

В возражении на апелляционную жалобу государственный обвинитель Д... просит приговор Нальчикского городского суда от 18 октября 2018 года в отношении Макоева Р.О. оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая, что, несмотря на непризнание Макоевым Р.О. своей вины, она подтверждена показаниями свидетеля ФИО11, у которого заинтересованности в привлечении Макоева Р.О. к уголовной ответственности у него было, показаниями участвовавших в качестве понятых при личном досмотре Макоева Р.О. - свидетелей М... и ФИО31, в ходе которого у Макоева Р.О. обнаружены были сверток и пакет с веществом в виде порошка и вещество растительного происхождения зеленого цвета. При этом свидетель М... показал, что к нему несколько приезжали незнакомые лица от Макоева Р.О. и говорили ему, что надо помочь ФИО34, показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО13, участвовавших в задержании ФИО34, сотрудников ФИО29, Р.., письменными доказательствами: рапортом об обнаружении признаков преступления, протоколом личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015 г, из которых следует, что у него обнаружены в правом наружном кармане брюк - бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета, за поясом брюк - полимерный пакет с веществом растительного происхождения, отобраны смывы с обеих рук и носогубного треугольника.

Доводы жалобы о том, что протокол личного досмотра является недопустимым доказательством, являются не обоснованными, поскольку ФЗ "О Полиции" предоставляет право осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств, при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны, взрывчатые вещества, наркотические средства, изымать указанные предметы, при отсутствие законных оснований для их ношения и хранения.

Согласно исследованных в судебном заседании телефонных переговоров Макоева Р.О. органам предварительного следствия стало известно о том, что у Макоева Р.О. могут находиться наркотические средства, в связи с чем он и был впоследствии досмотрен.

Досмотр Макоева Р.О. производился в соответствии с п. 16 ст. 13 Федерального закона "О полиции", при наличии данных, что у Макоева Р.О. могут находится при себе запрещенные предметы. Досмотр произведен лицом одного пола с задержанным, в присутствии двух понятых того же пола, которым были разъяснены права и обязанности. Результаты досмотра отражены в протоколе, который обоснованно составлен в соответствии с требованиями ст. 27.7 КоАП РФ, так как личный досмотр производился до возбуждения уголовного дела. Доводы стороны защиты о признании недопустимым доказательством протокола личного досмотра Макоева Р.О. также не обоснованы.

Отсутствие в протоколе досмотра сведений о разъяснений прав Макоеву Р.О. не свидетельствуют о том, что права не разъяснялись. Так, дознаватель Р... показал, что он разъяснял права Макоеву, но в протоколе не указал.

Не указание в протоколе о примененных технических средствах, а также полных имен участников досмотра и их должности, не является основанием для признания протокола недопустимым доказательством, поскольку порядок проведения досмотра и отражение в протоколе их результатов не был нарушен.

Протоколом от 10.08.2015 г. осмотрены изъятые в ходе личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015 года предметы и вещества, которые признаны и приобщены к уголовному делу вещественными доказательствами.

Из заключения эксперта N 2744 от 03.09.2015 г. (с учетом проведенного исследования по справке N 2162 от 03.07.2015 г. (т.1 л.д. 19-22)) следует, что: представленное на экспертизу вещество, массой 0,75 г. содержит в своем составе наркотические средства диацетшшорфин (героин) и 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, вещество растительного происхождения является наркотическим средством марихуаной, массой в высушенном состоянии 16,5г, на марлевых тампонах со смывами с рук Макоева И.О. имеются следы наркотического средства тетрагидроканнабинола.

В ходе очной ставки с обвиняемым Макоевым Р.О. свидетель ФИО11 подтвердил свои показания о том, что у Макоева Р.О. были обнаружены и изъяты наркотические средства, что порядок досмотра и изъятия проводился с соблюдением закона.

Доводы защитника Тарханова Р.И. о непричастности Макоева Р.О. к преступлению, что наркотические средства ему подбросили, что к нему применяли пытки, были предметом проверки как в ходе судебного следствия, так и в ходе доследственной проверки, проведенной по заявлению Макоева Р.О. о незаконных действиях сотрудников полиции.

Согласно постановления следователя СО по г.Нальчику СУ СК России по КБР ФИО25 от 05.06.2017 г. по заявлению Макоева Р.О. о неправомерных действиях сотрудников полиции, отказано в возбуждении уголовного дела в отношений ОУ ЦПЭ МВД по КБР ФИО11 на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях составов преступлений, предусмотренных ст.286, ч.3 ст.303 УК РФ; сотрудников ВОГОиП МВД России по КБР ФИО13 и ФИО10 на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в их действиях состава преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ; дознавателя ОД УМВД России по г.Нальчику Р... на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст.303 УК РФ.

Свидетели защиты пояснили, что хорошо знают Макоева Р.О, что он не употребляет наркотики, что у него был конфликт с семьей Т... и т.д, однако эти свидетели не смогли опровергнуть факт того, что у Макоева Р.О. были обнаружены наркотические средства. Кроме того, все они являются близкими родственниками Макоева Р.О или его друзьями и хорошими знакомыми и являются заинтересованными в исходе дела в пользу Макоева Р.О.

Доводы Макоева Р.О. и свидетелей Е.., А.., ФИО26 о том, что в тот вечер у Макоева Р.О. в карманах ничего не было, что форма его одежды не позволяла ему что-либо спрятать, недостоверны и опровергаются проведенным личным досмотром Макоева Р.О, в ходе которого, наряду с наркотическими средствами у последнего были изъяты телефон, зарядное устройство, пачка сигарет, 2 зажигалки, воодительское удостоверение и деньги. Наличие у него этих предметов (кроме наркотических средств) сам Макоев Р.О. не отрицал. Сам факт того, что свидетели не видели у Макоева Р.О. каких-либо предметов, пакетов и т.д, не свидетельствует о том, что их у него не было.

Доводы стороны защиты и подсудимого Макоева Р.О. о том, что события 03.07.2015 г. организовали Таукеновы являются голословными, не подтверждаются никакими объективными данными.

Оценив каждое из исследованных судом доказательств с точки зрения его относимости. допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности с точки зрения их достаточности для разрешения уголовного дела, суд пришел к правильному выводу о виновности Макоева Р.О.

Выслушав мнение участников процесса, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляционной жалобы адвоката и возражения прокурора, суд апелляционной инстанции находит приговор суда в отношении Макоева Р.О. законным, обоснованным и справедливым, по следующим основаниям.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

Основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции;

2) существенное нарушение уголовно-процессуального закона;

3) неправильное применение уголовного закона;

4) несправедливость приговора;

5) выявление обстоятельств, указанных в части первой и пункте 1 части первой 2 статьи 237 настоящего Кодекса (ст. 389.15 УПК РФ).

Таких оснований по данному уголовному делу не установлено.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашенных в судебном заседании и отраженных в приговоре, подтверждающих вину осужденного Макоева Р.О, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает.

Проверив обоснованность предъявленного Макоеву Р.О. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд первой инстанции правильно квалифицировал его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное хранении без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере.

В основу приговора положены следующие доказательства:

- показания свидетелей М... и ФИО31 об обстоятельствах их участия в качестве понятых при проведении личного досмотра Макоева Р.О. 3 июля 2015 года по ул.Кирова в гор. Нальчике,

- показания свидетеля

Р.., дознавателя ОД УМВД России по г.о.Нальчик,

об обстоятельствах оформления им 3 июля 2015 года

в присутствии двух понятых личного досмотра Макоева Р.О, в ходе которого у последнего были обнаружены бумажный сверток и полимерный пакет, внутри которых находились наркотические средства,

- показания свидетеля ФИО11, оперуполномоченного ЦПЭ МВД по КБР, о том, что Макоев Р.О. был задержан в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что он занимается незаконным оборотом наркотических средств. В связи с поступившей 3 июля 2015г. в ЦПЭ МВД по КБР оперативной информацией о том, что Макоев Р.О. может хранить при себе наркотические средства, на пересечении улиц Кирова и Головко в гор. Нальчике была остановлена автомашина такси, в которой находился Макоев Р.О, и который при выходе из такси, оттолкнув одного из сотрудников ВОГОиП России, предпринял попытку скрыться, в связи с чем к Макоеву Р.О. была применена физическая сила и спецсредства, ограничивающие движение. По приезду следственно-оперативной группы, в присутствии понятых Макоев Р.О. был досмотрен, в ходе чего у него в правом переднем кармане джинсовых брюк обнаружен бумажный сверток с порошкообразным веществом, а за поясом брюк сзади полимерный сверток с веществом растительного происхождения. С ладоней рук и носогубного треугольника Макоева Р.О. были изъяты смывы на марлевые тампоны, по доставлении в наркодиспансер Макоев Р.О. отказался от освидетельствования, в ходе опроса в ЦПЭ МВД по КБР он признал факт принадлежности ему изъятых у него веществ,

- свои показания, изобличающие Макоева Р.О, свидетель ФИО11 подтвердил в ходе очной ставки с последним,

- показания свидетеля ФИО12 о том, что 3 июля 2015г, когда он вёз Макоева Р.О. на своей автомашине такси от кафе "Тадж-Махал", на ул.Кирова какая-то автомашина стала прижимать его автомашину к обочине, при этом Макоев Р.О. просил его не останавливаться, однако он, не послушав его, остановился. Из прижавшей их автомашины вышли сотрудники полиции, которые забрали Макоева Р.О. и уехали. От сотрудников полиции он узнал, что задержание Макоева Р.О. связано с незаконным оборотом наркотиков, подумал, что тот тот мог что-то спрятать в его автомашине, проверил салон автомашины такси, но ничего не обнаружил,

- показания свидетелей ФИО29, заместителя начальника ОИПЭД "Центра Э" ГУ МВД России по СКФО, ФИО10 и ФИО13, сотрудников ОМОНа МВД России, об обстоятельствах задержания и личного досмотра Макоева Р.О. 3 июля 2015 года,

письменные материалы дела:

- протокол личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015г, из которого следует, что в ходе личного досмотра у Макоева Р.О. обнаружено и изъято: в правом наружном кармане брюк - бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета, за поясом брюк - полимерный пакет с веществом растительного происхождения, а также отобраны смывы с рук и носогубного треугольника Макоева Р.О,

- заключение эксперта N 2744 от 03.09.2015г. (с учетом проведенного исследования по справке N 2162 от 03.07.2015 г. установлено, что изъятые в ходе личного досмотра у Макоева Р.О. вещество массой 0,75г. содержит в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество растительного происхождения массой 16,5 гр. является наркотическим средством марихуаной, массой в высушенном состоянии 16,5г.; на марлевых тампонах со смывами с рук Макоева Р.О. обнаружены следы наркотического средства тетрагидроканнабинола.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы, все исследованные доказательства получили оценку суда в соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а в совокупности с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

Фактические обстоятельства судом установлены правильно. Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции. В связи с чем довод защиты и осужденного о том, что его причастность Макоева Р.О. к имеющимся в уголовном деле веществам наркотического содержания в полном объеме не доказана, является несостоятельным, и опровергается указанными доказательствами.

Судебное разбирательство по делу проведено в установленном законом порядке при соблюдении принципов равноправия и состязательности сторон.

Доводы осужденного и его защитника об отсутствии у него умысла на совершение данного преступления, опровергнуты добытыми по делу доказательствами, которые судом обоснованно были признаны достоверными, допустимыми и достаточными для вывода о виновности Макоева Р.О. в инкриминируемом ему преступлении.

Несостоятельными суд апелляционной инстанции считает доводы жалобы о фальсификации доказательств, их недопустимости, полученными с нарушениями действующего законодательства, что суд подошел к рассмотрению дела односторонне, лишая обвиняемого права на защиту своих интересов, к оценке доказательств подошел формально, не объективно, что отклонением ряда ходатайств защиты судом и невозможностью защитой предоставить суду ряд существенных доказательств невиновности Макоева Р.О, был нарушен принцип состязательности.

Как следует из протокола, в судебном заседании председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Данных о лишении подсудимого или его защитника возможности задавать вопросы свидетелям и заявлять ходатайства не имеется. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, исследуя доказательства, представляя собственные доказательства, в том числе показания свидетелей защиты, и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание.

Все заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, их отклонение не препятствовало рассмотрению дела по существу и не влияло на полноту и достаточность представленных доказательств, для установления вины осужденного. Отказ в удовлетворении некоторых ходатайств защиты не является нарушением права на защиту и принципа состязательности сторон, предусмотренного ст.15 УПК РФ.

Не усматривает оснований для признания недопустимыми доказательствами и исключения из числа доказательств протокол личного досмотра осужденного Макоева Р.О, а также производные от него доказательства - наркотические средства, смывы с рук, заключения химических экспертиз и суд апелляционной инстанции, поскольку указанные письменные доказательства составлены в соответствии с предъявляемым к данному виду доказательств требованиями закона, в связи с чем обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора. Аналогичные доводы защиты проверялись судом первой инстанции, обоснованно признаны несостоятельными. Каких-либо новых доводов, ставящих под сомнение допустимость этих учтенных судом при постановлении приговора и оспариваемых доказательств, в апелляционной жалобе не приведено, в связи с чем оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции не усматривается.

Доводы защиты о том, что показания свидетелей М... и ФИО31, с участием которых в качестве понятых был досмотрен Макоев Р.О, что их показания в ходе предварительного следствия и дознания не оглашались, хотя суд положил их в основу приговора и не дал оценки их показаниям в ходе судебного заседания, противоречат протоколу судебного заседания, из которого следует, что показания указанных свидетелей на предварительном следствии в судебном заседании не оглашались.

Протоколы допросов свидетелей в ходе предварительного следствия и протокол очной ставки между свидетелем Махотловым и Макоевым Р.О. подписаны участвующими лицами, замечаний о неполноте их содержания не поступило.

Ссылка в жалобе на проведение допросов свидетелей обвинения предварительного следствия с нарушением требований ст. ст. 166, 167, 190 УПК РФ, носят общий характер.

Каких-либо сведений о заинтересованности свидетелей ФИО11, ФИО12, М.., ФИО31, ФИО29, Р.., Т.., ФИО10, ФИО13 при даче показаний, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, оснований для оговора ими осужденного, равно как и противоречий в их показаниях по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение, и которые повлияли бы на выводы суда о виновности осужденного, судом апелляционной инстанции не установлено.

Тот факт, что показания свидетелей ФИО10 и ФИО27, М... и ФИО31 идентичны, подтверждает, что они говорят об одних и тех же обстоятельствах проведения личного досмотра, что подтверждает их достоверность. Поэтому доводы защиты о недопустимости показаний свидетелей обвинения ФИО10, ФИО27, М... и ФИО31 суд апелляционной инстанции считает не основанными на законе.

Тот факт, что свидетели обвинения ФИО11, ФИО28, ФИО13, ФИО29, Р.., Ф... являлись действующими сотрудниками правоохранительных органов, не является основанием для признания их заинтересованными в обвинении Макоева Р.О, а их показаний - недопустимыми.

Согласно ч.1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Показания допрошенных в судебном заседании свидетелей ФИО11, ФИО10, ФИО13, ФИО29, Р.., Ф.., как граждан РФ, являющихся сотрудниками полиции, получены в соответствии с УПК РФ. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в апелляционной жалобе с дополнениями не названо. Существенных противоречий в показаниях свидетелей нет. Недопустимыми доказательствами данные показания судом не признавались. Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Доводы осужденного и его адвоката относительно заказного характера возбужденного в отношении Макоева Р.О. уголовного дела в результате неправомерных и преступных действий оперативных сотрудников ЦПЭ МВД по КБР, с использованием своего служебного положения и лжепонятых М... и Б.., и в силу своего служебного положения и корпоративной этики, дознавателями Р.., Ф... и следователем Жуковым, что наркотические вещества ему подкинули сотрудники в масках во время производства личного досмотра, аналогичные доводам, высказанным ими в суде первой инстанции, являлись предметом проверки и оценки суда первой инстанции при рассмотрении дела по существу. Суд обоснованно пришел к выводу о том, что эта версия осужденного не нашла своего подтверждения, поскольку опровергается изложенными в приговоре показаниями свидетелей, иными доказательствами.

Указанные в апелляционной жалобе противоречия в показаниях свидетелей ФИО11, ФИО29, ФИО31, Р.., М... относительно процедуры производства досмотра Макоева Р.О, прибытия на место происшествия понятых, порядке отъезда с места происшествия находившихся там лиц устранены судом первой инстанции путем оглашения показаний, данных на предварительном следствии, в порядке ст. 281 УПК РФ. После оглашения показаний указанные свидетели подтвердили достоверность своих показаний, данных на предварительном следствии.

Вопреки доводам апелляционной жалобы с дополнениями, судом дана оценка показаниям свидетелей защиты ФИО12, ФИО26, ФИО30, ФИО14, ФИО15, А.., С... Суд апелляционной инстанции находит приведенные судом первой инстанции мотивы, по которым он отверг показания указанных свидетелей, убедительными и основанными на законе.

Все доводы защитника и осужденного о нарушениях, связанных с привлечением и участием при проведении личного досмотра сотрудниками правоохранительных органов понятых М... и ФИО31 касательно их места проживания, сведений о их личности, безосновательны. Как следует из материалов дела, М... и ФИО31 участвовали в качестве понятых при проведении личного досмотра Макоева Р.О, на предварительном следствии указанные свидетели и в судебном заседании были допрошены об обстоятельствах проведения личного досмотра, они были предупреждены об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний, после чего они пояснили, что до начала личного досмотра Макоева Р.О, в котором они участвовали в качестве понятых, не были знакомы с лицами, проводившими это действие.

Достоверность показаний свидетелей М... и ФИО31 о ходе проведения личного досмотра и его результатах у суда апелляционной инстанции не вызывает сомнений, поскольку они согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей Р.., производившего личный досмотр Макоева Р.О, свидетелей ФИО11, ФИО29, и соответствуют содержанию самого протокола данного действия.

Изложенные в жалобе адвоката доводы относительно личности свидетеля М... сами по себе не могут служить обстоятельством, порочащим показания указанного свидетеля.

Довод защиты о том, что суд в приговоре дал неправильную оценку действиям оперативных сотрудников при составлении протокола личного досмотра, который не может подтвердить его виновность, является субъективным мнением защиты и осужденного, направленным на переоценку доказательств, поскольку протокол личного досмотра оценивался судом в совокупности с другими доказательствами по делу, исследованными в судебном заседании.

Несостоятельными являются доводы апелляционной жалобы о том, что задержание и изъятие предметов на основании оперативной информации о совершении преступления не может регламентироваться нормами КоАП РФ, может регламентироваться только УПК РФ, в связи с чем является

недопустимым доказательством протокол личного досмотра от 3 июля 2015 года.

Согласно п. 16 ч. 1 ст. 13 Федерального закона "О полиции" от 7 февраля 2011 года N3-ФЗ сотрудники полиции вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения; принимать участие в досмотре пассажиров, их ручной клади и багажа на железнодорожном, водном или воздушном транспорте, метрополитене либо осуществлять такой досмотр самостоятельно в целях изъятия вещей и предметов, запрещенных для перевозки транспортными средствами.

В соответствии со ст.13 Федерального закона "О полиции" от 7 февраля 2011 года N 3-ФЗ, 3 июля 2015 года был произведен личный досмотр Макоева Р.О, в ходе которого

обнаружены и изъяты: в правом наружном кармане брюк - бумажный сверток с порошкообразным веществом белого цвета, за поясом под брюками - полимерный пакет с веществом растительного происхождения. В ходе досмотра у Макоева Р.О. отобраны смывы с обеих рук и носогубного треугольника (т. 1 л.д. 8-10).

Заключением эксперта N 2744 от 03.09.2015г. (с учетом проведенного исследования по справке N 2162 от 03.07.2015 г.) (т.1 л.д. 19-22), установлено, что изъятое в ходе личного досмотра Макоева Р.О вещество массой 0,75г. содержит в своем составе наркотические средства диацетилморфин (героин) и 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество растительного происхождения, массой 16,5 гр. является наркотическим средством марихуаной, массой в высушенном состоянии 16,5г.; на марлевых тампонах со смывами с рук Макоева Р.О. имеются следы наркотического средства тетрагидроканнабинола.

Не основаны на законы и доводам апелляционной жалобы о недопустимости в качестве доказательства протокол личного досмотра Макоева Р.О. от 03.07.2015 года, в котором в нарушение п. 3 ч.3 ст. 166 УПК РФ не указаны имя и отчество, адрес и другие данные о личности старшего оперуполномоченного ЦПЭ МВД по КБР ФИО11, а также некоего гражданина либо должностного лица Ж.., следовательно у Макоева Р.О. не было возможности узнать кто эти лица и при необходимости заявить им отвод от участия в данном мероприятии, поскольку положения ст. 60, ст. 166 УПК РФ в их взаимосвязи не предусматривают обязанности органа дознания, предварительного следствия указывать в протоколах следственных действий имя и отчество, адрес и другие данные о личности участвовавших в их проведении лиц. Такие данные, как это следует из п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ, могут указываться лишь в необходимых случаях. По смыслу закона признание протокола следственного действия с участием понятого недопустимым доказательством по тому основанию, что в протоколе нет указанных сведений об участвовавших в производстве по делу в том или ином качестве, должно сопровождаться доказыванием данного факта, а не элементарной ссылкой на отсутствие в протоколе таких сведений.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе адвоката, о том, что протокол личного досмотра от 3 июля 2015 года Макоева Р.О. и приложенная к нему фототаблица являются недопустимыми доказательствами и в силу того, что в нарушение ч. 5 ст. 166 УПК в протоколе не указано о применении технических средств, которыми производилось фотографирование, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты, отсутствуют сведения о том, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, которыми производилось фотографирование, а участвовавшим в мероприятии лицам - ФИО11 и Ж.., а также Макоеву Р.О, разъяснено их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении, отсутствуют записи о разъяснении им прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия (мероприятия), отсутствуют их подписи, которые удостоверяют данное обстоятельство, суд апелляционной инстанции считает необоснованными ввиду того, что в протоколе личного досмотра имеются подписи всех участвовавших в данном мероприятии, существенных нарушений УПК РФ не допущено, протокол является допустимым доказательством.

Составление протоколов следственных действий без указания технического средства - фотоаппарата, на который произведено фотографирование, не влечет их недопустимость в качестве доказательств.

Оснований для признания недопустимыми других доказательств, на которые указывает адвокат Тарханов Р.И. в апелляционной жалобе с дополнениями: производные от протокола личного досмотра доказательства - наркотические средства, смывы с рук, заключения химических экспертиз, рапорт оперуполномоченного ЦПЭ МВД по КБР ФИО11, суд апелляционной инстанции не находит, а основания для признания их недопустимыми, предусмотренные ст. 75 УПК РФ, не названы.

Таким образом, правовых оснований для признания недопустимыми представленных по делу доказательств суд апелляционной инстанции не находит.

Довод адвоката Тарханова Р.И. относительно отсутствия адвоката при задержании Макоева Р.О. опровергается материалами дела, согласно которым в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 Макоев Р.О. не задерживался, а его личный досмотр проводился до возбуждения уголовного дела, поэтому положения ст. ст. 49-51 УПК РФ не могут быть применены.

Изложенные в жалобе защитника доводы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также о неправильном применении уголовного закона, являются неубедительными и основанными на переоценке доказательств по делу.

По заявлению Макоева Р.О. о совершении в отношении него неправомерных действий со стороны сотрудников полиции была проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от

05.06.2017г, на что имеется ссылка в приговоре суда первой инстанции. Утверждение адвоката Тарханова Р.И. и осужденного Макоева Р.О. о том, что судом первой инстанции неправильно определены юридически значимые обстоятельства по делу, повлекшие нарушение норм материального закона и предопределившие принятие неправосудного решения, является их субъективным мнением, связанным с переоценкой доказательств.

Как установлено в суде апелляционной инстанции, названное постановление было отменено, однако постановлением от 3 марта 2018 года вновь было отказано в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции: оперуполномоченного ЦПЭ МВД по КБР ФИО11, сотрудников ВОГОиП МВД России по КБР ФИО13 и ФИО10, дознавателя ОД УМВД России по г.Нальчику Р.., на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, за отсутствием в их действиях состава преступления.

По ходатайству стороны обвинения, копия указанного постановления исследована в судебном заседании и приобщена к материалам уголовного дела.

Ссылка адвоката Тарханова Р.И. на приобщенные им в суде апелляционной инстанции объяснения являющихся по настоящему делу свидетелей обвинения, которые противоречат их же показаниям, данными в ходе предварительного следствия по настоящему уголовному делу в отношении Макоева Р.О, беспредметна, поскольку в силу ч. 2 ст. 74 УПК РФ объяснение лица не отнесено к числу доказательств по уголовному делу, которое может быть использовано судом при установлении наличия либо отсутствия обстоятельств, подлежащих доказыванию.

При назначении наказания Макоеву Р.О. суд первой инстанции исходил из конкретных обстоятельств дела, степени общественной опасности совершенного преступления, личности подсудимого, который не судим, положительно характеризуется, женат, имеет на иждивении малолетнего ребенка, на учетах в ГКУЗ "ПНД" и "НД" МЗ КБР не состоит.

В качестве смягчающего наказание обстоятельства суд учел наличие на иждивении малолетнего ребенка.

Суд учел отсутствие отягчающих наказание Макоева Р.О. обстоятельств.

Суд учёл, что Макоев Р.О. совершил умышленное преступление, отнесенное в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории преступлений небольшой тяжести.

Необходимость назначения Макоеву Р.О. наказания в виде штрафа судом в приговоре мотивирована.

С учетом того, что со дня совершения Макоевым Р.О. преступлений небольшой тяжести истекли два года, в соответствии с п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ суд освободил его от назначенного наказания в виде штрафа.

Все вопросы назначения наказания судом в приговоре мотивированы. Суд апелляционной инстанции находит приведенные мотивы убедительными и основанными на законе.

Судебная коллегия полагает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.

Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Существенных нарушений норм УПК РФ по доводам апелляционной жалобы с дополнениями адвоката Тарханова Р.И, влекущих отмену или изменение приговора суда, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с изложенным, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

постановил:

приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 18 октября 2018 года в отношении Макоева Рашида Олеговича оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Апелляционное постановление может быть обжаловано в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий - Ф.С.Чеченова