Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 ноября 2018 г. по делу N 10-19332/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Соколовского М.Б., судей Назаренко А.П. и Ковалевской А.Б., при секретаре Дегтяревой Я.А., с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Масленниковой З.М., осужденного Абатулина Р.Р., его защитника адвоката Хабаровой Я.Г., представившей удостоверение N 7116 и ордер N 6667 от 20 ноября 2018 года,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Абатулина Р.Р. на приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 17 сентября 2018 года, которым

Абатулин Р.Р, осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, а также одного преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы:

- по п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, сроком на 5 лет, за каждое,

- по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, сроком на 5 лет.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Абатулину Р.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 6 месяцев в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 17 сентября 2018 года. Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

На основании п. "а" ч. 31 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ), время содержания под стражей Абатулина Р.Р. с 13 июля 2017 года по день вступления приговора в законную силу постановлено зачесть в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, с учетом положений, предусмотренных ч. 3 3 ст. 72 УК РФ.

Приговором суда также разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Назаренко А.П, выступления осужденного Абатулина Р.Р. и защитника адвоката Хабаровой Я.Г, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Масленниковой З.М, полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Чертановского районного суда г. Москвы от 17 сентября 2018 года Абатулин Р.Р. признан виновным в незаконном сбыте наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), массой 1,03 гр, то есть в значительном размере, в незаконном сбыте наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), массой 1,05 гр, то есть в значительном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 1,89 гр, то есть в значительном размере.

Преступления совершены в период с *** при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

Осужденный Абатулин Р.Р. вину в совершении преступлений признал полностью.

В апелляционной жалобе осужденный Абатулин Р.Р. выражает несогласие с приговором, полагая его незаконным и необоснованным. В подтверждение своей позиции осужденный указывает на отсутствие у него умысла на сбыт наркотических средств, а также на нарушения норм уголовно-процессуального закона, допущенные при производстве его личного досмотра. Утверждает, что в ходе личного досмотра сотрудники полиции оказывали на него психологическое давление, что мог бы подтвердить понятой ***, однако он необоснованно не был допрошен судом. Кроме того, в ходе предварительного следствия не установлено, что мобильный телефон "***" с картой памяти принадлежал ему. При таких обстоятельствах, по мнению осужденного, протокол его личного досмотра, а также вещественные доказательства в виде мобильного телефона "***" с картой памяти являются недопустимыми доказательствами. Также автор апелляционной жалобы считает, что в ходе производства по делу органами предварительного следствия и судом не установлены все обстоятельства совершения им преступлений, в том числе наименование наркотического средства. Учитывая изложенное, осужденный Абатулин Р.Р. просит приговор изменить и переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года в исправительной колонии общего режима.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель *** указывает, что приговор является законным, обоснованным и справедливым, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Абатулина Р.Р. в совершении описанных преступлений установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые в необходимом объеме приведены в приговоре суда и соответствуют им.

Так, сотрудник полиции ***, будучи допрошенным в судебном заседании в качестве свидетеля, показывал, что *** он и оперуполномоченные *** обратили внимание на Абатулина Р.Р, который что-то прятал под деревьями в лесополосе, после чего фотографировал нижнюю часть деревьев на своей телефон. В ходе проверки документов Абатулина Р.Р. последний на его вопрос о наличии при себе запрещенных веществ, сообщил, что в кармане кофты у него имеется 2 свертка с наркотическим средством - мефедроном. Во время общения с Абатулиным Р.Р. у последнего из кармана выпал мобильный телефон "***", экран которого при падении был поврежден. Далее на место происшествия была вызвана следственно-оперативная группа и в ходе личного досмотра Абатулина Р.Р, проведенного с участием понятых, у осужденного были обнаружены и изъяты 2 свертка с наркотическим средством. Кроме того, Абатулин Р.Р. сообщил местоположения двух тайников с закладками наркотических средств.

Согласно показаниям свидетеля ***, данных им в судебном заседании, он состоит в должности оперуполномоченного и *** в составе следственно-оперативной группы прибыл на место задержания Абатулина Р.Р, после чего в присутствии понятых *** произвел личный досмотр осужденного, в ходе которого в левом кармане кофты были обнаружены и изъяты два свертка синего цвета, при этом Абатулин Р.Р. пояснил, что в данных свертках находится наркотическое средство - меф. По факту личного досмотра им был составлен протокол, который подписали все участвующие лица.

Свидетель *** в судебном заседании подтвердил факт своего участия в качестве понятого при производстве личного досмотра Абатулина Р.Р, в ходе которого у последнего были обнаружены и изъяты два свертка синего цвета, после чего сотрудник полиции составил протокол, в котором были отражены соответствующие действительности сведения.

Из показаний свидетелей ***, данных ими в судебном заседании, следует, что *** они участвовали в качестве понятых в осмотре мобильного телефона "***", дисплей которого был разбит, однако в телефоне находилось флеш-устройство, при изучении которого были обнаружены две фотографии с изображением разных деревьев. Далее они совместно с оперуполномоченным, следователем и осужденным Абатулиным Р.Р. проследовали в лесополосу, где Абатулин Р.Р. добровольно указал на два дерева, под которыми были обнаружены и изъяты синие свертки с порошкообразным веществом белого цвета. По результатам осмотра мобильного телефона, а также осмотров мест происшествия были составлены протоколы, которые подписали все участвующие лица.

Сам Абатулин Р.Р. в судебном заседании полностью подтвердил показания, данные им в период предварительного следствия в ходе его допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого, согласно которым *** он согласился на работу по распространению наркотиков, после чего по указанию неизвестного забрал закладку с 4 свертками с наркотическим средством под названием "меф", которые он должен был разложить в ***. Вечером *** он прибыл в парк, где выбрал два места и поместил по одному свертку под деревья, после чего сфотографировал закладки на свой телефон "***", однако фотографии никому отправить не успел. Ночью *** его задержали сотрудники полиции, которым он сообщил, что у него кармане находятся два свертка с наркотическим средством, при этом во время общения с сотрудниками полиции его мобильный телефон "***" упал на асфальт и разбился. Далее был произведен его личный досмотр, в ходе которого сотрудник полиции в присутствии понятых изъял у него два свертка с наркотическими средствами, также был произведен осмотр места происшествии и изъят его мобильный телефон. Кроме того, он честно рассказал сотрудникам полиции, что в парке он раскладывал закладки с наркотиками и готов сотрудничать со следствием, после чего с участием понятых проследовал в парк и показал местонахождение сделанных им закладок.

Кроме того, вина осужденного Абатулина Р.Р. в совершении преступлений подтверждается письменными доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия:

- протоколом личного досмотра Абатулина Р.Р. от ***, в ходе которого у последнего обнаружены и изъяты два свертка синего цвета, при этом Абатулин Р.Р. пояснил, что в них упаковано наркотическое вещество "меф" массой 1 гр. каждый,

- протоколом осмотра места происшествия от ***, в ходе которого был изъят мобильный телефон "***";

- протоколом осмотра мобильного телефона "***", на флеш-карте которого обнаружены две фотографии с изображением участков местности;

- протоколами осмотров мест происшествия, в ходе которых в грунте около деревьев были обнаружены и изъяты синие свертки с порошкообразным веществом белого цвета, при этом участвующий в осмотрах Абатулин Р.Р. пояснил, закладки обнаруженных свертков были сделаны им и в них находится наркотическое средство - "меф";

- заключениями судебных химических экспертиз, согласно выводам которых: вещество, массой 1,02 гр, изъятое по адресу: ***, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), вещество, массой 1,04 гр, изъятое по адресу: ***, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон), каждое вещество, общей массой 1,87 гр, содержит в своем составе наркотическое средство - мефедрон (4-метилметкатинон).

Подтверждается вина осужденного Абатулина Р.Р. в совершении преступлений и иными доказательствами, исследованными в суде первой инстанции, подробное содержание которых приведено в приговоре.

Представленные сторонами доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом первой инстанции, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 17, 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценку, данную доказательствам, в том числе показаниям подсудимого, судебная коллегия находит правильной.

На основе исследованных доказательств, совокупность которых обоснованно признана достаточной для разрешения дела по существу, суд первой инстанции правильно установилфактические обстоятельства содеянного и пришел к выводу о виновности Абатулина Р.Р.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы осужденного об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, поскольку они в категоричной форме опровергнуты показаниями свидетеля *** об обстоятельствах задержания Абатулина Р.Р, который что-то прятал под деревьями в лесополосе и фотографировал на телефон, показаниями свидетелей ***, согласно которым в ходе личного досмотра Абатулина Р.Р. обнаружены и изъяты два свертка с наркотическими средствами, показаниями свидетелей *** об обстоятельствах осмотра мобильного телефона Абатулина Р.Р, на флеш-накопителе которого обнаружены две фотографии деревьев, а также осмотров мест происшествия, в ходе которых Абатулин Р.Р. добровольно указал на два дерева, под которыми были обнаружены свертки с наркотическими средствами, показаниями самого Абатулина Р.Р, согласно которым он занимался распространением наркотических средств и после помещения в закладки двух свертков с наркотиком, которые он сфотографировал на своей телефон, его задержали сотрудники полиции и изъяли два оставшихся при нем свертка, после чего он добровольно указал сотрудникам полиции местоположение сделанным им ранее закладок.

Анализ вышеуказанных показаний свидетельствует о том, что наркотические средства, изъятые в ходе личного досмотра Абатулина Р.Р, а также обнаруженные и изъятые в ходе осмотров мест происшествия, не предназначалось для его личного употребления, что, в свою очередь, исключает квалификацию действий осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Судебная коллегия находит необходимым отметить, что каких-либо оснований не доверять вышеуказанным показаниям свидетелей *** у суда не имелось, поскольку они логичны, последовательны и согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, подробное содержание которых приведено в приговоре, при этом свидетели давали показания после разъяснения им процессуальных прав, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, также они были предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Также у суда отсутствовали какие-либо основания не доверять показаниям самого Абатулина Р.Р, данных им в период предварительного следствия, поскольку из протоколов допросов Абатулина Р.Р. в качестве подозреваемого и обвиняемого видно, что допрашивался он с участием адвокатов, которые, как и сам Абатулин Р.Р, никаких замечаний к составленным протоколам допросов не имели. Абатулин Р.Р. не возражал против проведения допросов, и после разъяснения ему положений ст.ст. 46, 47 УПК РФ, ст. 51 Конституции РФ дал показания об обстоятельствах совершенных им преступлений.

Следует также отметить, что в судебном заседании осужденный Абатулин Р.Р. полностью подтвердил показания, данные им в ходе предварительного следствия.

Обстоятельства, связанные с производством личного досмотра осужденного, были предметом рассмотрения и проверки суда первой инстанции, и с учетом полученных данных у суда не имелось процессуальных оснований для признания недопустимыми доказательствами протокола лично досмотра Абатулина Р.Р. от ***.

Судебная коллегия отмечает, что вышеуказанный протокол составлен надлежащим должностным лицом в соответствии с требованиями закона, с участием понятых, при этом каких-либо замечаний и уточнений относительно содержания протокола не поступило, в том числе и от самого Абатулина Р.Р, что прямо отражено в протоколе личного досмотра.

Оснований полагать, что в ходе личного досмотра Абатулина Р.Р. сотрудники полиции оказывали на него какое-либо давление, как о том указывает в апелляционной жалобе осужденный, в материалах дела не содержится, не заявлял об этом на всем протяжении производства по делу и сам Абатулин Р.Р.

С учетом показаний свидетеля *** и самого Абатулина Р.Р, данных им в ходе предварительного следствия, у судебной коллегии не вызывает сомнений факт принадлежности осужденному Абатулину Р.Р. мобильного телефона "***", изъятого в ходе осмотра места происшествия.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, материалы уголовного дела и заключение судебной химической экспертизы не содержат каких-либо противоречий относительно изъятия, упаковки, осмотра, количества наркотических средств, признанных по делу в качестве вещественных доказательств, их состава, а также данных о нарушении целостности их упаковки на различных этапах и дающих основания полагать о предоставлении для экспертного исследования иных веществ, нежели те, которые были изъяты при личном досмотре Абатулина Р.Р. и в ходе осмотров мест происшествия.

Также отсутствуют основания не доверять выводам проведенных по делу экспертиз, поскольку проведены они в соответствии с требованиями УПК РФ, в установленном законом порядке, эксперты, принимавшие участие в их проведении, обладали специальными познаниями в соответствующих областях и перед проведением экспертиз предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, при производстве по делу допущено не было.

Что касается доводов осужденного о том, что суд необоснованно не вызвал и не допросил в судебном заседании в качестве свидетеля понятого ***, то судебная коллегия находит их несостоятельными, поскольку указанное лицо не было указано в обвинительном заключении в списке лиц, подлежащих вызову в суд, при этом в ходе судебного разбирательства участники процесса, в том числе и осужденный Абатулин Р.Р, не заявляли ходатайство о вызове и допросе *** в качестве свидетеля.

Действия Абатулина Р.Р, связанные с покушением на сбыт двух свертков с наркотическими средствами - мефедрон (4-метилметкатинон), общей массой 1,89 гр, обнаруженных в ходе его личного досмотра, правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

Вместе с тем, судебная коллегия не может согласиться с квалификацией действий осужденного Абатулина Р.Р, связанных с осуществлением двух закладок с наркотическими средствами, как двух оконченных преступлений.

Так, в соответствии с п.п. 13-13 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее - приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

В данном случае из показаний Абатулина Р.Р, данных им в ходе предварительного следствия, следует, что 2 закладки с наркотическими средствами, сбыт которых ему вменяется, он осуществил по указанию неустановленного соучастника, при этом местонахождение закладок он фотографировал на телефон "***", чтобы впоследствии передать эти сведения неустановленному соучастнику, но сделать этого не успел, поскольку был задержан сотрудниками полиции в процессе размещения закладок с наркотическими средствами.

Указанные показания положены судом в основу обвинительного приговора и объективно по делу ничем не опровергнуты.

Таким образом, по делу установлено, что в результате задержания Абатулина Р.Р. сообщение информации о месте нахождения размещенных им закладок с наркотическими средствами стало невозможным. Указанная информация не была доведена до сведения не только приобретателей, но и неустановленного соучастника, что в свою очередь, с учетом распределения ролей, исключает возможность передачи сведений о месте нахождения наркотических средств потенциальным приобретателям.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что Абатулин Р.Р. не выполнил всех необходимых действий по передаче приобретателям двух свертков с наркотическим средством - мефедрон (4-метилметкатинон), массой 1,05 гр. и 1,03 гр, в связи с чем, с учетом направленности умысла, его действия подлежат переквалификации с п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, поскольку он совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в значительном размере.

С учетом положений ст. 252 УПК РФ, согласно которой изменения обвинения в судебном разбирательстве допускается только если этим не ухудшается положение подсудимого, судебная коллегия не находит оснований для квалификации как единого преступления действий Абатулина Р.Р, связанных с покушением на сбыт наркотических средств, обнаруженных в ходе его личного досмотра, а также обнаруженных в ходе осмотров мест происшествия.

При назначении Абатулину Р.Р. наказания судебная коллегия, как и суд первой инстанции, учитывает характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности и смягчающие наказание обстоятельства, которые полно и правильно приведены в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд правильно учел в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ раскаяние Абатулина Р.Р. в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровья, а также тот факт, что он является сиротой, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ его активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Решение о необходимости назначения Абатулину Р.Р. наказания в виде реального лишения свободы в приговоре надлежаще мотивировано, судебная коллегия с этим соглашается и не находит оснований для иного вывода. Правовых и фактических оснований для применения ст. 73 УК РФ или изменения категории преступлений на менее тяжкую в порядке ч. 6 ст. 15 УК РФ не имеется.

Поскольку при определении размера наказания по ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ следует руководствоваться положениями ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 УК РФ, максимально возможный для осужденного размер наказания в виде лишения свободы составляет 7 лет 6 месяцев, что ниже низшего предела лишения свободы, предусмотренного санкцией ч. 3 ст. 2281 УК РФ, в связи с чем судебная коллегия назначает Абатулину Р.Р. наказание за данное преступление в виде лишения свободы ниже низшего предела санкции указанной нормы уголовного закона, но без ссылки на ст. 64 УК РФ.

Учитывая внесенные в приговор изменения, следует исключить назначение Абатулину Р.Р. наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ, считать осужденным Абатулина Р.Р. за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, и указать о назначении окончательного наказания Абатулину Р.Р. с применением положений ч. 2 ст. 69 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о необходимости отбывания Абатулиным Р.Р. наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима с учетом положений п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

За исключением описанных изменений, в остальной части приговор отвечает требованиям статьи 297 УПК РФ и является законным, обоснованным и справедливым.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Чертановского районного суда г. Москвы от 17 сентября 2018 года в отношении

Абатулина Р.Р. изменить:

переквалифицировать действия Абатулина Р.Р. с п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев.

Исключить указание на назначение Абатулину Р.Р. наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ, по совокупности двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а, б" ч. 3 ст. 2281 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Абатулину Р.Р. наказание в виде лишения свободы сроком на 6 лет 3 месяца в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: