Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 21 ноября 2018 г. по делу N 10-19860/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Додоновой Т.С,

судей Гученковой Е.А, Рыжовой А.В,

при секретарях судебного заседания Сыровой А.В, Ребриковой Е.С,

с участием старшего военного прокурора 1 отдела 4 управления Главной военной прокуратуры Малютиной Ж.К,

защитника - адвоката Рыбакова Ю.В,

осужденного Бурякова А.А,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Рыбакова Ю.В. на приговор Пресненского районного суда г. Москвы от 12 июля 2018 года, осужден:

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 820/ГУССТ1/2013 от 18.10.2013) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года;

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 80/ГУССТ1/2014 от 12.03.2014) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 4 года, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года;

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 529/ГУССТ1/2014 от 20.10.2014) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 3 года, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Бурякову А.А. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.

Мера пресечения в отношении Бурякова А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбытия

наказания исчислен с 12 июля 2018 года, зачтено в срок отбывания наказания время его задержания с 4 июля 2016 года по 6 июля 2016 года, время содержания его под стражей с 6 июля 2016 года по 2 февраля 2017 года и время его содержания под домашним арестом со 2 февраля 2017 года по 3 июля 2017 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

За гражданским истцом - Министерством обороны Российской Федерации признано право на удовлетворение гражданского иска, вопрос о размере возмещения гражданского иска постановлено передать для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Заслушав доклад судьи Гученковой Е.А, выслушав мнения участников процесса по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Буряков признан виновным в совершении в составе организованной группы трех мошенничеств, то есть хищений путем обмана и злоупотребления доверием чужого имущества, в особо крупном размере, с использованием своего служебного положения.

Преступления им совершены в г. Москве в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Буряков свою вину в совершении преступлений признал полностью, судебное разбирательство проведено в порядке главы 40.1 УПК РФ.

В апелляционной жалобе адвокат Рыбаков, не оспаривая законность и обоснованность приговора, правильность квалификации действий Бурякова, считает его несправедливым и чрезмерно суровым.

Полагает, что судом при назначении наказания не принято во внимание наличие в действиях Бурякова смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "е" ч.1 ст. 61 УК РФ - совершение им преступлений в силу его служебной зависимости, приводя в обоснование этого анализ предъявленного Бурякову обвинения.

Ссылаясь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 58 от 22.12.2015, ст. 6 УК РФ, фактические обстоятельства совершенных преступлений, полагает, что судом при назначении наказания не верно определены характер и степень общественной опасности совершенных Буряковым деяний.

Вывод суд о невозможности применения к Бурякову иного вида наказания, кроме лишения свободы, не мотивирован.

Обращает внимание на данные о личности Бурякова и смягчающие обстоятельства, установленные судом и приведенные в приговоре, что он длительное время содержался под стражей и домашним арестом.

Указывает на то, что факт нахождения Бурякова под подпиской о невыезде и надлежащем поведении после его освобождения из-под стражи объективно свидетельствует о возможности его исправления без дальнейшей изоляции от общества.

Отмечает, что судом не дано надлежащей оценки влияния назначенного наказания на условия жизни семьи Бурякова, суд не учел, что на момент постановления приговора жена Бурякова - Р.а находилась и находится в настоящее время в состоянии беременности.

Ссылаясь на наличие у Бурякова на иждивении несовершеннолетнего ребенка, родителей-пенсионеров, страдающих рядом заболеваний, состояние здоровья его жены, которая в связи с беременностью потеряет трудоспособность, а после рождения ребенка будет находиться в отпуске по уходу за ним, считает, что наказание в виде лишения свободы в отношении единственного трудоспособного члена семьи - Бурякова существенно повлияет на условия жизни его семьи, которая останется без средств к существованию.

Полагает, что у суда имелись все основания для применения при назначении наказания положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

С учетом изложенного просит изменить категорию совершенных Буряковым преступлений на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст. 15 УК РФ, смягчить назначенное ему наказание, применив ст. 64 УК РФ, в том числе в отношении размера штрафа, применить положения ст. 73 УК РФ, установив испытательный срок и возложив обязанности на усмотрение суда.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Малютина считает приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Отмечает, что сторона защиты не представляла суду медицинские документы о беременности жены Бурякова, однако данное обстоятельство фактически учтено судом, принявшим во внимание влияние назначаемого наказания на условия жизни семьи осужденного. Просит приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Буряков и адвокат Рыбаков поддержали апелляционную жалобу, просили приговор изменить по изложенным в ней доводам, при исчислении срока наказания применить положения ст. 72 УК РФ в действующей редакции.

Прокурор Малютина возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, просила приговор оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Обвинительный приговор в отношении Бурякова постановлен в соответствии с требованиями главы 40.1УПК РФ при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, которое было им заключено добровольно и при участии защитника, при наличии согласия на заключение досудебного соглашения о сотрудничестве государственного обвинителя.

Как видно из материалов уголовного дела, у суда имелись предусмотренные ст. 317.6 УПК РФ основания применения особого порядка судебного заседания и вынесения судебного решения по уголовному делу в отношении Бурякова, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, при этом уголовное дело поступило в суд с представлением прокурора, указанным в ст. 317.5 УПК РФ. Досудебное соглашение было заключено с осужденным добровольно при участии защитника.

Кроме того, судом соблюден предусмотренный ст. 317.7 УПК РФ порядок проведения судебного заседания и постановления приговора в отношении Бурякова. В судебном заседании Буряков с предъявленным обвинением согласился в полном объеме, подтвердил, что поддерживает представление прокурора о рассмотрении дела в особом порядке, то есть о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, пояснив при этом, что осознает характер и последствия рассмотрения дела в особом порядке. При этом судебное заседание и постановление приговора в отношении него проведено в порядке, установленном ст. 316 УПК РФ, с участием самого осужденного и его защитника, государственный обвинитель подтвердил содействие осужденного следствию и разъяснил, в чем именно оно выразилось, в судебном заседании исследованы все вопросы, относящиеся к содействию осужденного следствию, значению такого сотрудничества, а также обстоятельства, характеризующие его личность.

Обвинительный приговор в отношении Бурякова соответствует требованиям ч. 5 и 6 ст. 317.7 УПК РФ.

Проверив обоснованность предъявленного Бурякову обвинения, с которым тот согласился, суд правильно квалифицировал его действия, как совершение трех преступлений, предусмотренных ч.4 ст. 159 УК РФ.

Доводы апелляционной жалобы о несправедливости и суровости назначенного Бурякову наказания являются несостоятельными. Наказание Бурякову назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60, 61 УК РФ, с учетом положений ч. 2 ст. 62 УК РФ, ч. 5 ст. 317.7 УПК РФ, с соблюдением принципа законности и справедливости, с учетом степени и характера общественной опасности содеянного, обстоятельств дела, всех смягчающих его наказание обстоятельств, данных о его личности в их совокупности.

Судом, в соответствии с требованиями уголовного законодательства, обоснованно признаны обстоятельствами, смягчающими наказание Бурякова, активное способствование им раскрытию и расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступлений, а также то, что он ранее не судим, ни в чем предосудительном замечен не был вину признал и в содеянном раскаялся, трудоустроен, положительно характеризуется, имеет государственную и ведомственные награды, на его иждивении находится несовершеннолетний ребенок и родители-пенсионеры, страдающие рядом заболеваний.

Обстоятельств, отягчающих наказание Бурякова, судом не установлено.

Вместе с тем, несмотря на наличие предусмотренных законом обстоятельств, смягчающих наказание Бурякову, и отсутствие отягчающих обстоятельств, принимая во внимание влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для изменения категории преступлений на менее тяжкие и возможности исправления осужденного только в условиях реальной изоляции его от общества, не найдя оснований для применения ст. 73 УК РФ, мотивировав свое решение.

Надлежащим образом судом мотивирована необходимость назначения дополнительного наказания, как предусмотренного санкцией ч.4 ст. 159 УК РФ, так и на основании ч.3 ст. 47 УК РФ. При определении размера штрафа, вопреки доводам жалобы, судом приняты во внимание и в полной мере учтены имущественное положение Бурякова и его семьи, наличие иждивенцев, в связи с чем он не может быть признан несправедливым и чрезмерно завышенным.

Судебная коллегия не усматривает оснований для снижения размера штрафа, как об этом ставит вопрос сторона защиты.

Оснований для признания смягчающим обстоятельством совершение Буряковым преступлений в силу служебной зависимости, предусмотренного п. "е" ч. 1 ст. 61 УК РФ, как об этом ставит вопрос адвокат в апелляционной жалобе, исходя из фактических обстоятельств совершенных Буряковым преступлений, с которыми он в полном объеме согласился, в материалах дела не имеется, не представлены такие сведения и в суд апелляционной инстанции.

Таким образом, следует признать, что все заслуживающие внимания обстоятельства, в том числе на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе, были надлежащим образом учтены при решении вопроса о виде наказания.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы осужденному определен правильно согласно требованиям п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ.

Данных о том, что по состоянию здоровья Буряков не может отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется, и суду апелляционной инстанции не представлено.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену или изменение приговора, в том числе по доводам апелляционной жалобы, в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции допущено не было.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Судебной коллегии представлены медицинские документы, подтверждающие беременность жены осужденного Бурякова - Р.ой, которые не были предметом исследования суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым на основании ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание осужденного, наличие у него беременной супруги и с учетом вносимых в приговор изменений смягчить назначенное осужденному основное наказание, как за каждое из совершенных преступлений, так и по их совокупности. Оснований для смягчения в связи с этим дополнительных видов наказаний судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы, за исключением случаев, предусмотренных ч.ч. 3.2 и 3.3 настоящей статьи, из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в воспитательной колонии либо исправительной колонии общего режима.

Как следует из приговора суда, Бурякову для отбывания наказания в виде лишения свободы назначена исправительная колония общего режима, при этом осужденный содержался под стражей с 4 июля 2016 года по 2 февраля 2017 года и с 12 июля 2018 года до его вступления в законную силу.

При таких обстоятельствах в срок отбытия Буряковым наказания подлежит зачету время его содержания под стражей с 4 июля 2016 года по 2 февраля 2017 года и с 12 июля 2018 года до 21 ноября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотненных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в период со 2 февраля 2017 года по 3 июля 2017 года Буряков находился под домашним арестом и с учетом положений ст. 9 УК РФ указанный срок надлежит зачесть в срок отбывания им наказания в соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ) из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

Оснований для внесения иных изменений в приговор, в том числе по доводам апелляционной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13; 389.20; 389.28; 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пресненского районного суда города Москвы от 12 июля 2018 года в отношении Бурякова изменить:

На основании ч.2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельством, смягчающим наказание, наличие у Бурякова А.А. беременной супруги.

Смягчить назначенное Бурякову А.А. наказание:

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 820/ГУССТ1/2013 от 18.10.2013) до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года;

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 80/ГУССТ1/2014 от 12.03.2014) до 3 лет 11 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года;

- по ч.4 ст. 159 УК РФ (по эпизоду хищения денежных средств ФГУП "ГУССТ N 1 при Спецстрое России" при выполнении работ по договору N 529/ГУССТ1/2014 от 20.10.2014) до 2 лет 11 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, сроком на 2 года.

Смягчить наказание, назначенное Бурякову А.А. на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, до 4 лет 9 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, со штрафом в размере... рублей, на основании ч.3 ст. 47 УК РФ с лишением права занимать должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, связанные с осуществлением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных полномочий, на срок 3 года.

В соответствии с ч.3 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 07.12.2011 г. N 420-ФЗ) зачесть в срок отбывания Буряковым А.А. наказания время содержания его под домашним арестом со 2 февраля 2017 года по 3 июля 2017 года из расчета один день содержания под домашним арестом за один день лишения свободы.

В соответствии с п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 03.07.2018 г. N 186-ФЗ) зачесть в срок отбывания Буряковым А.А. наказания время содержания его под стражей с 4 июля 2016 года по 2 февраля 2017 года и с 12 июля 2018 года по 21 ноября 2018 года из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст. 72 УК РФ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: