Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 декабря 2018 г. по делу N 10-20192/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Неделиной О.А,

судей Лобочкиной В.И, Федоровой С.В,

при секретаре Шайбаковой Л.К,

с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Зверевой А.В,

осужденного Рахимова Н.Х,

защитника - адвоката Фейзрахманова Ш.А,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Рахимова Н.Х. н а приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 12 сентября 2018 года, которым

Рахимов, осужден:

- по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет;

- по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 (десять) лет.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено Рахимову наказание в виде лишения свободы на срок 11 (одиннадцать) лет, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания осужденному Рахимову Н.Х. исчислен с 12 сентября 2018 года, с зачетом в отбытый срок времени содержания его под стражей с момента фактического задержания с 17 ноября 2017 года по 11 сентября 2018 года.

Мера пресечения Рахимову Н.Х. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней, в виде заключения под стражу.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лобочкиной В.И, выслушав выступление осужденного Рахимова Н.Х, адвоката Фейзрахманова Ш.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Зверевой А.В, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Рахимов Н.Х. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств, а также в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены в г.Москве, в период времени и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании, согласно приговору суда, осужденный Рахимов Н.Х. виновным себя фактически признал и показал, что за денежное вознаграждение участвовал в сделке в качестве посредника между сбытчиком и покупателем наркотического средства героина. При этом, Рахимов Н.Х. подтвердил обстоятельства, при которых он встречался с А.А. с целью обсуждения условий купли-продажи наркотического средства, а также факт передачи А.А. наркотических средств 03 ноября и 17 ноября 2018 года.

В апелляционной жалобе осужденный Рахимов Н.Х. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Полагает, что его действия неправильно квалифицированы по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, поскольку свидетель А.А. действовал в рамках ОРМ "Оперативный эксперимент", в ходе которого он (Рахимов Н.Х.) был задержан и наркотическое средство - героин было изъято из незаконного оборота. Таким образом, умысел на сбыт не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, а потому его действия по данному преступлению должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, наказание за которое не должно превышать трех четвертей наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. Кроме того, ссылается на то, что согласно п.3 ст.307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание. Из ч.2 ст.6 УК РФ следует, что никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и тоже преступление. Между тем, суд при вынесении приговора дважды учел обстоятельства, отягчающие наказание, а именно: по ч.1 ст.228.1 УК РФ опасный рецидив и по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ особо опасный рецидив преступлений. Ссылаясь на то, что суд, признав смягчающими наказание обстоятельства фактическое признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении престарелых родителей и малолетнего ребенка, не нашел оснований для применения ч.3 ст.68 УК РФ, не мотивировав в приговоре основания ее неприменения, тем самым суд неправильно применил уголовный закон, вследствие чего ему было назначено несправедливое, чрезмерно суровое наказание.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, применить положения ч.3 ст.68 УК РФ, изменить вид исправительного учреждения с колонии особого режима на исправительную колонию строгого режима, а также снизить размер наказания в виде лишения свободы.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ахтямова Л.Р. находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Указывает на то, что оснований для переквалификации действий осужденного на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ не имеется, поскольку все необходимые действия по передаче наркотического средства приобретателю осужденный выполнил. Просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании осужденный Рахимов Н.Х, защитник Фейзрахманов Ш.А. доводы апелляционной жалобы поддержали, просили снизить Рахимову Н.Х. срок лишения свободы, изменить вид исправительного учреждения на колонию строгого режима, адвокат Фейзрахманов Ш.А. также просил переквалифицировать действия Рахимова с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание.

Прокурор Зверева А.В. в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не поддержала, просила приговор суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, выслушав мнения участников процесса, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения государственного обвинителя, находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Вывод суда первой инстанции о виновности Рахимова Н.Х. в совершении преступлений, за которые он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, а именно:

- показаниями свидетеля А.А. об обстоятельствах, при которых он обратился в правоохранительные органы и сообщил информацию о Рахимове Н.Х, который предложил ему за денежное вознаграждение подыскать покупателей наркотического средства и дал на пробу сверток с героином, сообщив, что готов продать 1, 5 к г. указанного наркотического средства за 1 млн. рублей. Сверток с наркотическим средством он добровольно выдал сотрудникам полиции и дал согласие на участие в оперативно-розыскных мероприятиях, после чего дважды встречался с Рахимовым Н.Х, который подтвердил свои намерения сбыть ему героин и предложил условия сделки. 17 ноября 2017 года он встретился с Рахимовым Н.Х. в хостеле "Заходи", где тот пояснил, что он (А.А.) должен внести предоплату по безналичному расчету в сумме 100 000 рублей, после чего соучастники Рахимова Н.Х. должны привезти первую партию наркотического средства. После того, как был произведен перевод денежных средств, Рахимов Н.Х. сообщил, что привезли героин, вышел из номера хостела, принес сверток и положил его на стол. Он (А.А.) распаковал сверток, убедившись, что в нем героин, после чего Рахимов Н.Х. был задержан сотрудниками правоохранительных органов;

- протоколами очных ставок между свидетелем А.А. и Рахимовым Н.Х, в ходе которых А.А. подтвердил ранее данные им показания, изобличающие Рахимова Н.Х. в совершенных преступлениях;

- показаниями свидетелей А.И, С.О. (сотрудников полиции) об обстоятельствах личного досмотра А.А, в ходе которого он добровольно выдал сверток со спрессованным веществом белого цвета, пояснив, что это наркотическое средство героин, который ему передал мужчина по имени Назим;

- показаниями свидетелей В.А, В.А. (понятых), подтвердивших результаты личного досмотра А.А, в ходе которого последний добровольно выдал сверток со спрессованным веществом белого цвета;

- показаниями свидетелей М.Д. (сотрудника полиции), А.И. (сотрудника ФСБ), об основаниях, ходе и результатах проведенных в отношении Рахимова Н.Х. оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых 17 ноября 2017 года А.А. приобрел у Рахимова Н.Х. наркотическое средство, после чего Рахимов Н.Х. был задержан сотрудниками полиции;

- показаниями свидетеля С.Д. (понятого) об обстоятельствах проведения осмотра места происшествия, в ходе которого в помещении хостела "Заходи" был изъят сверток с героином;

- заявлением А.А. от 04 ноября 2017 года о том, что он желает изобличить гражданина по имени Назим, который 03 ноября 2017 года в кафе "Айва" по адресу: г. Москва, Павелецкая пл, д. 1 передал ему наркотическое средство героин для последующей перепродажи другим лицам за денежное вознаграждение;

- протоколом личного досмотра А.А. от 04 ноября 2017 года, согласно которому последний добровольно выдал фольгированный сверток со спрессованным веществом белого цвета, пояснив, что данный сверток ему передал Назим в кафе " Айва" по адресу: г. Москва, Павелецкая площадь, д. 1 ;

- заключением химической экспертизы, согласно выводам которого вещество массой 0,47 г, добровольно выданное А.А. содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

- протоколом личного досмотра А.А. от 17.11.2017 года, согласно которому у него обнаружены принадлежащие ему денежные средства в сумме 100 000 рублей, предметов запрещенных к обороту на территории РФ не обнаружено;

- приобщенными к материалам дела результатами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "оперативный эксперимент", из которых следует, что А.А. были выданы технические средства для фиксации разговоров между ним и Рахимовым Н.Х, а также зафиксировано, что 17 ноября 2017 года в ходе встречи в хостеле "Заходи" Рахимов Н.Х. сбыл А.А. наркотическое средство;

- протоколами осмотра DVD -дисков с записью разговоров, состоявшихся между Рахимовым Н.Х. и А.А, в ходе которых обсуждались условия купли-продажи наркотических средств, а также разговора, состоявшегося во время их встречи в хостеле "Заходи" 17 ноября 2017 года, в ходе которой А.А. перечислил по безналичному расчету 99 000 рублей, после чего ему были переданы наркотические средства;

- протоколом осмотра места происшествия, в ходе которого в комнате отдыха хостела "Заходи" был изъят сверток с веществом светлого цвета;

- заключением химической экспертизы, согласно выводам которой вещество массой 139,9 г, изъятое в ходе осмотра места происшествия, содержит в своем составе наркотические средства - героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

а также иными доказательствами, на которые имеется ссылка в приговоре суда.

На основании этих и других исследованных в судебном заседании доказательств, которым дана надлежащая оценка, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Рахимова Н.Х. в инкриминируемых ему деяниях.

Все доказательства, в том числе, показания осужденного и свидетелей, были непосредственно, полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре, приведена мотивировка принятых судом в этой части решений.

Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст.ст.87,88, 307 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, не соглашаться с которой у судебной коллегии оснований не имеется.

Показания свидетелей А.А, А.И, С.О, В.А, В.А, А.И, М.Д, С.Д. суд признал достоверными и положил их в основу обвинительного приговора, обоснованно указав о том, что они последовательны, согласуются между собой и подтверждаются другими доказательствами по делу. Оснований для оговора ими осужденного не установлено.

Составленные по результатам оперативно-розыскных мероприятий документы отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, собраны в строгом соответствии с требованиями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", действия оперативных сотрудников были направлены на проверку сведений о причастности к незаконному обороту наркотических средств конкретного лица - Рахимова Н.Х, с целью пресечения и раскрытия преступлений.

Изложенные обстоятельства исключают какой-либо провокационный характер действий со стороны сотрудников полиции, учитывая, что в деле отсутствуют объективные данные, которые бы давали основания полагать, что по настоящему уголовному делу имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, сопоставив их друг с другом, оценив собранные доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств для разрешения дела.

Правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал верную юридическую оценку действиям осужденного, квалифицировав их по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, а также по п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, и привел мотивы, подтверждающие наличие в его действиях данных составов преступлений.

Доводы осужденного Рахимова Н.Х. о том, что он являлся посредником между сбытчиком и покупателем наркотического средства героина, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты как несостоятельные, поскольку по смыслу уголовного закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию: продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы другому лицу, то есть приобретателю, при этом мотив, послуживший основанием для реализации приобретателю наркотического средства, не влияет на квалификацию действий лица как сбыт наркотических средств.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе показаниями свидетеля А.А. и результатами оперативно-розыскных мероприятий "наблюдение" и "оперативный эксперимент", Рахимов Н.Х. неоднократно встречался с А.А. с целью обсуждения условий сделки по купле-продаже героина, инициатором которой являлся Рахимов Н.Х, а 03 ноября 2017 года и 17 ноября 2017 года передал А.А. свертки с героином. Таким образом, Рахимов Н.Х. выполнил все действия, характеризующие объективную сторону инкриминируемых ему преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ и п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Что касается доводов апелляционной жалобы осужденного о необходимости переквалификации его действий с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, обоснованные тем, что умысел на сбыт наркотических средств не был доведен до конца по независящим от Рахимова Н.Х. обстоятельствам, так как А.А. действовал в рамках оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, то судебная коллегия отмечает, что изъятие в ходе ОРМ сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота наркотических средств, не влияет на квалификацию преступления как оконченного.

При таких обстоятельствах оснований для иной квалификации действий Рахимова Н.Х, в том числе и для переквалификации его действий с п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, о чем содержится просьба в апелляционной жалобе осужденного, судебная коллегия не усматривает.

Дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, нарушений права осужденного на защиту ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания не допущено.

Как усматривается из приговора, суд при назначении наказания учел характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, данные о личности Рахимова Н.Х, смягчающие наказание обстоятельства, а именно: фактическое признание им своей вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении престарелых родителей, а также в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие на иждивении малолетнего ребенка у виновного, а также отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.

Выводы суда о необходимости назначения наказания, связанного с изоляцией от общества, и невозможности применения положений ч.3 ст.68, ст.ст.64,73 УК РФ, в приговоре надлежаще мотивированы.

Суд обоснованно назначил наказание за каждое преступление по правилам ч.2 ст.68 УК РФ, с учетом наличия отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, в связи с чем утверждения осужденного о том, что ему дважды учтено отягчающее обстоятельство, судебная коллегия признает несостоятельными.

Доводы осужденного о том, что суд необоснованно при наличии смягчающих наказание обстоятельств не применил к нему положения ч.3 ст.68 УК РФ являются несостоятельными, поскольку применение данной нормы закона является правом, а не обязанностью суда.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и находит назначенное осужденному Рахимову Н.Х. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенных им преступлений и личности виновного, полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, а потому оснований для снижения назначенного наказания, для применения положений ч.3 ст.68, ст.ст. 64,73 УК РФ, не усматривает.

С учетом фактических обстоятельств и степень общественной опасности совершенных преступлений, судебная коллегия не усматривает оснований для применения положений ч.6 ст.15 УПК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, вид исправительного учреждения назначен осужденному в точном соответствии с п. "г" ч.1 ст.58 УК РФ, а потому оснований для изменения Рахимову Н.Х. вида исправительного учреждения не имеется.

Нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда города Москвы от 12 сентября 2018 года в отношении

Рахимова оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: