Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 18 декабря 2018 г. по делу N 10-20386/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Комлевой Ю.В,

судей Коноваловой Н.В, Ткачука Н.Н,

с участием:

Прокуроров Юсуповой Ф.А, Малышевой Е.А,

Защитников Власенко М.А, Прель А.Ю,

Осужденных Полываного Ю.И, Полываной А.А,

при секретаре судебного заседания Кузнецове А.Д,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы защитников Власенко М.А, Преля А.Ю, осужденных Полываного Ю.И, Полываной А.А. на приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 23 июля 2018 года, которым

Полываный ************,

- осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228. 1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Полываная ********************************,

- осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания осужденным исчислен с 23 июля 2018 года с зачетом времени нахождения под стражей с 28 октября 2016 года по 23 июля 2018 года. Мера пресечения осужденным до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - заключение под стражу.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Коноваловой Н.В, выслушав защитников Власенко М.А, Преля А.Ю, осужденных Полываного Ю.И, Полываной А.А, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокуроров Юсуповой Ф.А, Малышевой Е.А, не поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Полываный Ю.И. и Полываная А.А. приговором суда признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре 28 октября 2016 года в г. Москве.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Полываный Ю.И. и Полываная А.А. вину в совершении преступления не признали.

В апелляционной жалобе защитник осужденной Полываной А.А. - адвокат Власенко М.А. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным, поскольку он основан на предположениях в отсутствие допустимых доказательств обвинения, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что вина Полываной А.А. не подтверждена совокупностью исследованных доказательств, приговор основан на предположениях, в отсутствие допустимых доказательств, дающих основание для обвинения лица в совершении преступления. В основу приговора с точки зрения защиты легли доказательства, вызывающие сомнения с точки зрения их достоверности и соответствия закону. А именно, в основу приговор был положен протокол осмотра места происшествия от 28 октября 2016 года - автомашины * в период времени с 10 ч. 56 мин. до 12 ч. 09 мин, составленный дознавателем ОД ОМВД России по Мещанскому району г..Москвы * Р.А. Указанный протокол не отвечает требованиям УПК РФ, является недопустимым доказательством по уголовному делу и подлежит исключению из обвинения, поскольку произведен и составлен в отсутствии собственника досматриваемого автомобиля Полываной А.А. в нарушение ст. 166 УПК РФ; в указанном протоколе отсутствуют подписи Полываной А.А. или указание на то, что она от подписи отказалась, заверенного подписями двух понятых; Полываная А.А. отрицает свое участие в проведении каких-либо следственных действий по осмотру автомобиля днем 28 октября 2016 года ; в протоколе отсутствуют сведения о том, что Полываной, как участнику следственного действия, были разъяснены ее права; в указанный протокол после его составления дознавателем * на месте 28 октября 2016 года вносились изменения ( дополнения), поскольку при предоставлении копии указанного протокола с материалами ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в суд 29 октября 2016 года в протоколе отсутствует ФИО должностного лица составившего данный протокол.

Тогда как в материалах дела уже появился этот же протокол с произведенными в нем исправлениями, а именно с дописанной фамилией - *. Из показаний свидетеля * следует, что личность Полываной в ходе осмотра не устанавливалась, поскольку паспорта у нее не было, права Полываной не разъяснялись, так как отсутствовал бланк протокола осмотра ТС, а в бланке осмотра места происшествия отсутствует графа разъяснения прав, также он не помнит, подписывала ли Полываная данный протокол. Специалист -криминалист *, осуществлявший фотофиксацию на месте осмотра автомашины, в судебном заседании пояснил, что лиц, принимавших участие в смотре он не фотографировал. Вышеуказанное по мнению защиты свидетельствует, что Полываная не участвовала в осмотре автомобиля 28 октября 2016 года. Судом не дана оценка всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в том числе и показаниям Полываной А.А. о том, что она ни занималась сбытом наркотиков, в сговор ни с кем не вступала, о наркотиках ей ничего не известно, а указанные вещества им были подброшены, что подтверждается в частности аудиозаписью, приобщенной в материалы дела. Вышеуказанным обстоятельствам судом оценка не дана. Ввиду отсутствия в материалах дела каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о причастности Полываной и Полываного к незаконному обороту наркотиков, отсутствует и совокупность доказательств, достаточная для предъявлениям им обвинения в совершении особо тяжкого преступления. В приговоре не отражен умысел на сбыт наркотических средств, отсутствуют сами признаки сбыта наркотических средств. Наличие квалифицирующего признака - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору - также не подтверждается совокупностью доказательств, не подтверждаются обстоятельства, что Полываный и Полываная действовали совместно и согласовано, что между ними были распределены роли, а действия каждого из них охватывались единым умыслом на сбыт наркотического средства.

Таким образом, вывод о виновности Полываного и Полываной в совершении инкриминируемого им преступления основан исключительно на одном факте обнаружения упаковки с порошкообразным веществом, факт обнаружения зафиксирован протоколом, который не может быть положен в основу обвинения. Просит приговор Мещанского районного суда г..Москвы от 23 июля 2018 года в отношении Полываной А.А. и Полываного Ю.И. отменить, уголовное преследование в отношении Полываной А.А. и Полываного Ю.И. прекратить за отсутствием события преступления.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденная Полываная А.А. выражает несогласие с приговором полагает его незаконным, необоснованным. Указывает, что при рассмотрении дела не полной мере был исследован вопрос относительно допустимости доказательств и получения их сотрудниками полиции. Доводы относительно недопустимости в качестве доказательства протокола осмотра места происшествия от 28.10.2016 года составленного дознавателем * аналогичны доводам защитника Власенко. Также указывает, что судом не опровергнуты и проигнорированы их показания о том, что они не причастны к инкриминируемому преступлению, а из приобщенной аудиозаписи следует, что сотрудники полиции вымогали у них денежные средства. Также судом не учтено, что на стадии предварительного следствия были грубо нарушены ее права на осуществление защиты, приглашенным защитником. На основании соглашения от 31 октября 2016 года ее защиту и защиту Полываного осуществлял адвокат * А.М. 10 марта 2017 года следователем СО ОМВД России по Мещанскому району г..Москвы *ым вынесено незаконное постановление об отводе защитника. В качестве оснований следователь указал, что 6 марта 2017 года Полываный Ю.И. в ходе дополнительного допроса с участием адвоката Смирнова дал показания, которые сугубо по его мнению противоречат ее показаниям, в связи с чем по мнению следователя, интересы ее супруга противоречат ее интересам. Полагает, что данное постановление является незаконным, поскольку следователем не указано, в чем усматриваются противоречия между их позициями. На дату вынесения постановления она никаких показаний не давала, никаких противоречий у них нет и быть не могло, также ею 2 ноября 2016 года было написано заявление, что она не доверяет сотрудникам ОМВД России по Мещанскому району и поэтому показания будет давать в прокуратуре, ФСБ и суде.

Данным отводом нарушены ее права предусмотренные ч. 1 ст. 50 УПК РФ, в соответствии с которой она выбрала себе защитника от услуг которого она не отказывалась, также было нарушено ее право на свободный выбор защитника. Указывает на то, что постановления о назначении химических экспертиз составлены с грубейшим нарушением УПК РФ ст. 62, 62, 80, 195, 197, 199 УПК РФ. Также в нарушение ст. 198 УПК РФ ни она, ни ее защитник не были ознакомлены с постановлениями о назначении экспертиз. Также в заключениях отсутствуют сведения об исправности и поверке использованного лабораторного оборудования (весов, хроматографа), а это серьезное нарушение ст. 9 ФЗ РФ "Об обеспечении единства измерений". Явным нарушением закона является отсутствие оригинальных хроматограмм и масс-спектров объектов исследования. Их отсутствие грубейшее нарушение ч. 3 ст. 204 УПК РФ и в соответствии со ст. 8 закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ". Также указывает на нарушение методик проведения химической экспертизы наркотического средства. Об этом свидетельствует и приобщенный в ходе судебного разбирательства к материалам дела анализ заключений химических экспертиз, проведенный по ходатайству стороны защиты, экспертом Гладышевым Д.Ю. Исходя из данного анализа эксперт Сенин не только необоснованно отнес обнаруженное им вещество к наркотическому средству, но и неверно установилих массу, а значительность размера вообще не установил. Так же в заключении отсутствуют сведения о наличии документов дающих право эксперту проводить самостоятельно судебные химические экспертизы, а также документы подтверждающие уровень и квалификацию экспертов. Также сведения указанные в подписке эксперта не соответствуют действительности и противоречат материалам дела. В материалах дела имеются неопровержимые сведения о том, что само проведение экспертизы противозаконно, так как проведено с нарушением норм УПК РФ, Конституции РФ.

Согласно материалам дела в автомашине БМВ 28 октября 2016 года в период с 04 ч. 11 мин по 4 ч. 59 мин. и с 10 ч. 56 мин. до 12 ч. 09 мин. были обнаружены запрещенные на территории РФ вещества. В соответствии со ст. 82 УПК РФ доказательства должны храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу и передаваться вместе с уголовным делом. Из материалов дела усматривается, что 28 октября 2016 года предварительное следствие было возбуждено следователем Марковым, 29. 10.2016 года передано следователю Буриличевой, 3 ноября 2016 года *у, 26.01.2017 г..Дружининой Ю.Ю, 27.01.2017 года *у, 10.04.2017 года Зыкову В.В. Следователями в нарушение ст. 81, 82 УПК РФ вещества не принимались при передаче уголовного дела от одного следователя другому, не осматривались, не принимались и не приобщались к материалам уголовного дела, длительное время с веществами не проводилось ни одного следственного действия. 21.12.2016 года следователем *ым была проведена последняя экспертиза и только 14 марта 2017 года *ым было вынесено постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств. Где находились веществе все это время из материалов дела не видно. В нарушение ст. 81.1 УПК РФ в установленный законом срок следователем постановление о признании и приобщении к материалам дела вещественных доказательств не вынесено, где находились эти вещества не установлено. При осмотре вещественных доказательств от 11 апреля 2017 года следователем *ым фото и видео съемка не проводилась, как указано в протоколе осмотра при участии понятых. Полагает, что протокол осмотра сфальсифицирован так как проводился с виртуальными людьми, адреса которых указанные в протоколе в г..Москве не существуют и судебными приставами не найдены. При этом вещественным доказательством не признана согласно протокола от 14 марта 2017 года "причудливая упаковка" по которой более менее можно было идентифицировать вещества, как якобы найденные в БМВ, которые они ни разу не видели.

Где находились вещественные доказательства с 14 марта 2017 года по 16 марта 2017 года до сдачи их в камеру хранения неизвестно. Квитанция по приеме наркотических средств в камеру хранения не соответствует образцу и отсутствует акт приема-передачи наркотических веществ в соответствии с п. 8 Постановления Правительства РФ от 8 мая 2015 года N 449. Из квитанции следует, что в камеру хранения вещественные доказательства поступили в неполном составе за исключением 4 изделий на внутренней поверхности которых обнаружены следы наркотического средства... ; 3 пакетов на внутренних поверхностях которых обнаружены следы наркотического средства... ; пачки из под сигарет в которых были обнаружены наркотические и психотропные вещества и 2 сигареты, хотя также приобщены и являются вещественными доказательствами и имеют отличную поверхность для обнаружения отпечатков пальцев и биологических выделений, так и "причудливая упаковка". Вещественные доказательства хранились, учитывались и передавались с грубейшими нарушениями норм действующего законодательства. Указывает, что ее показания о непричастности к совершенному преступлению никем не опровергнуты, материалы дела не содержат никаких доказательств совершения ими преступления, а именно нет никаких доказательств того, что ранее они сбывали кому-либо: - обыска или осмотра жилого помещения в котором они проживали в ходе следствия не проводилось, каких-либо доказательств того, что имелись приспособления для взвешивания, упаковки в более мелкие дозы в уголовном деле нет; - в данных изъятого телефона нет никаких лиц (клиентской базы), которым могли бы сбывать или приобретать; - данных ПТП не имеется; - уголовное дело не содержит объективной стороны состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ; - не опровергнуты доводы о том, что обнаруженные вещества принадлежали Медведеву, либо сотрудникам полиции у которых находился автомобиль и которые вымогали денежные средства.

Умысел на незаконный сбыт не доказан, не было действий направленных на сбыт, составляющих объективную сторону состава преступления. Квалификация действий как покушение на незаконный сбыт наркотических средств также является неверной. Ссылается на нарушение ее права на защиту, связанного с незаконным ограничением в ознакомлении с материалами дела. Указывает на то, что акт ее медицинского освидетельствования также является недопустимым доказательством, поскольку не соблюден процессуальный порядок направления на медосвидетельствование. В соответствии с п. 8 постановления Пленума ВС РФ N 23 о 11 ноября 2008 года при рассмотрении дела судам необходимо проверять законные основания для направления и проведения медицинского освидетельствования, а также соблюдение установленного порядка. Указанный акт также не может являться доказательством по ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, поскольку не имеет никакого отношения к сбыту. Также приговор содержит ссылки на неустановленные факты, что является грубым нарушением ст. 49, 50 Конституции РФ, и ст. 14 УПК РФ, главы 10 УПК РФ. При рассмотрении уголовного дела более 4 раз заменялся прокурор, при этом суд в нарушение ст. 246 УПК РФ не объяснял о невозможности участия заменяемого прокурора в судебном заседании, не было и объяснения суда о препятствии участия прокурора в судебном заседаниях. В материалах дела в нарушение ч. 4 ст. 246 УПК РФ отсутствуют постановления суда о предоставлении заменившему прокурору времени для подготовки к участию в судебном разбирательстве.

Также суд в нарушение принципов уголовно-процессуального законодательства отказал стороне защиты в ряде ходатайств, а именно: в возращении уголовного дела прокурору, об исключении доказательств, о назначении дактилоскопической и биологической экспертизы, об истребовании и приобщении ряда документов, а также видеозаписей с камер наружного наблюдения, о недопустимости экспертизы, о проведении фоноскопической экспертизы, об исследовании показаний данных сотрудниками ППС и следователями СО ОМВД России по Мещанскому району в СК России по ЦАО ГСУ СК РФ, о вызове и допросе свидетелей Маркова, Буриличева, Гурбо, Батырханова, Бождаева, Хмелева, Семенчук, Федорова. В связи с чем также считает незаконным постановление Мещанского районного суда г..Москвы от 9 июля 2018 года об отказе в проведении фоноскопической экспертизы просит его отменить и рекомендовать провести экспертизу. Просит приговор Мещанского районного суда г..Москвы от 23 июля 2018 года в отношении Полываных отменить, и вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе защитник осужденного Полываного Ю.И. - адвокат Прель А.Ю, полагает приговор незаконным, необоснованным. Указывает, что вывод суда о виновности Полываных в совершении инкриминируемого им преступления основан на одном доказательстве - факте обнаружения упаковки с порошкообразным веществом. Протокол осмотра места происшествия от 28 октября 2016 года содержит существенные противоречия, которые не были учтены судом при вынесении решения. Указанный протокол от 28 октября 2016 года, согласно которого в период времени с 10 часов 56 мин. до 12 часов 09 минут в автомашине БМВ обнаружено наркотическое средство является недопустимым доказательством по следующим основаниям. Полываные Ю.И. и А.А. были фактически задержаны и отстранены от управления транспортным средством БМВ г..р.з. М 334 ЕТ 34 28 октября 2016 года в 03 часа 10 минут с момента фактического задержания сотрудниками ППС по адресу: Москва, Сущевский вал д. 62. Автомобиль был доставлен кем- то из сотрудников полиции к зданию ОМВД России по Мещанскому району г..Москвы ул. Сретенка д. 11. Следственные действия по осмотру автомобиля были проведены с нарушением положений ст. 166 УПК РФ, 167 УПК РФ (доводы о нарушениях аналогичны доводам осужденной Полываной и ее защитника). Также протокол осмотра места происшествия документально подтверждает факт повторного обыска вышеуказанного автомобиля, так как первоначально автомобиль был осмотрен 28 октября 2016 года в период времени с 04 часов 11 минут до 4 часов 59 минут о\у ОМВД России по Мещанскому району Мясниковым, который показал, что в ходе осмотра им были обнаружены и изъяты все подозрительные предметы, подлинность протокола осмотра подтвердил, в том числе и отсутствие в салоне автомобиля упаковки с маркировкой "Причуда".

После доставления автомобиля по адресу: Москва, Сретенка д. 11 он не был опечатан, ключи от автомобиля были изъяты, Полываные, находясь в СО ОМВД России по Мещанскому району, были лишены возможности контролировать сохранность автомобиля на предмет недопущения проникновения в него посторонних лиц. Полагает, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством. Указывает, что фундаментальным нарушением уголовно-процессуального законодательства является то, что были грубо нарушены гарантированные Конституцией РФ права на осуществление защиты обвиняемого приглашенным им защитником. 29 октября 2016 года в порядке ст. 51 УПК РФ защиту обвиняемого Полываного принял адвокат Дробязко, защиту обвиняемой Полываной - адвокат Житько. С 31 октября 2016 года защиту прав обоих обвиняемых осуществлял адвокат Смирнов. Постановлением от 10 марта 2017 года адвокат Смирнов был отведен от защиты обвиняемой Полываной ввиду установленных с 06 марта 2017 года противоречий в показаниях подзащитных. Несмотря на установленные 6 марта 2017 года основания для отвода адвоката Смирнова, 10 марта 2017 года следователь знакомит обвиняемую Полываную и защитника Смирнова с рядом постановлений о назначении экспертиз, а также с самими заключениями экспертиз. Из показаний следователя *а следует, что 10 марта 2017 года сначала он провел следственные действия с участием защитника, а затем вручил постановление об отводе защитника. Несмотря на показания *а, суду надлежало признать факт нарушения следователем порядка осуществления следственных действий, а именно проведение следственных действий с отведенным защитником, поскольку в своем постановлении об отводе последний ссылается на показания Полываного, данные с участием защитника Смирнова, входившие в противоречия с позицией обвиняемой Полываной.

Таким образом, формальные основания для отвода адвоката Смирнова от защиты обвиняемой Полываной возникли еще 6 марта 2017 года, и указанные обстоятельства значат то, что следователь не имел права проводить следственные действия с совместным участием защитника Смирнова и Полываной А.А. Очевидным нарушением прав обвиняемого на защиту является проведение следственных действий в отсутствие защитника. Так, с 29 октября 2016 года защиту обвиняемых в порядке ст. 51 УПК РФ по назначению следователя осуществляли адвокаты Дробязко и Житько, что подтверждается имеющимися в материалах дела ордерами. С 31 октября 2016 года защиту Полываных осуществлял адвокат Смирнов, который 10 марта 2017 года отведен от защиты Полываной на основании постановления следователя. С 27 марта 2017 года защиту прав обвиняемой Полываной А.А. на основании ст. 51 УПК РФ принял адвокат Глушков О.А, что подтверждается ордером. Несмотря на то, что с 3 мая 2017 года защиту прав обвиняемого Полываного принял адвокат Прель, с 22 мая 2017 года защиту прав обвиняемой Полываной принял адвокат Власенко, привлеченные следователем в качестве защитников адвокаты Дробязко, Житько и Глушаков должны были продолжить осуществлять защиту обвиняемых. Какого-либо письменного отказа, согласно ст. 52 УПК РФ от указанных защитников следователем не получено. Вступление в дело защитника по соглашению не является основанием для отказа защитника по назначению от принятых обязательств, поскольку в силу положений ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказать от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Ни от кого от ранее привлеченных в порядке ст. 51 УПК РФ защитников, обвиняемые не отказывались. Однако указанные защитники какого-либо участия при окончании предварительного следствия не принимали. Просит приговор Мещанского районного суда г..Москвы от 23 июля 2018 года в отношении Полываного Ю.И, Полываной А.А. по основаниям п.п. 1-4 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ отменить.

Уголовное преследование в отношении Полываного Ю.И. и Полываной А.А. прекратить за отсутствием события преступления. Также адвокат выражает несогласие с постановлением Мещанского районного суда г..Москвы от 7 августа 2017 года об отказе в удовлетворении ходатайства об исключении доказательств просит его отменить и исключить из перечня доказательств протокол осмотра места происшествия от 28 октября 2016 года, составленный с 10 часов 56 мин. до 12 часов 09 мин.

В апелляционной жалобе и дополнении осужденный Полываный Ю.И. выражает несогласие с приговором, полагает его незаконным, необоснованным, приводя доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Прель А.Ю. Также указывает, что в протоколе в нарушение ст. 182 УПК РФ отсутствует запись о том, что все изымаемые предметы были предъявлены понятым и иным присутствующим лицам. Также протокол не содержит описания при каких обстоятельствах были обнаружены изымаемые предметы, кто их конкретно обнаружил. Изымаемые предметы не содержат подробного описания позволяющие их точно идентифицировать. Поскольку в ходе незаконного досмотра были изъяты вещественные доказательства, то они также являются недопустимыми доказательствами и из числа доказательств подлежат исключению заключения экспертов NN 2121, 2121, 1831 и изъятые наркотические средства. В нарушение ст. 240 УПК РФ вещественные доказательства не исследовались, и они не могут быть положены в основу приговора. Просит приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 23 июля 2018 года в отношении Полываного Ю.И, Полываной А.А. по основаниям п.п. 1-4 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ отменить. Уголовное преследование в отношении Полываного Ю.И. и Полываной А.А. прекратить за отсутствием события преступления.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы, изложенные в апелляционных жалобах судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене, а уголовное дело - возвращению прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В силу положений ст. 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, каковым он признается, если постановлен в соответствии с требованиями настоящего Кодекса и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. 3 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговорили иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с возвращением уголовного дела прокурору, если при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке будут выявлены обстоятельства, указанные в ч. 1 ст. 237 УПК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 237 УПК РФ суд возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий рассмотрения его судом, в частности, в случае, если обвинительное заключение составлено с нарушением требований УПК РФ, что исключает возможность постановления судом приговора или вынесения иного решения на основании данного обвинительного заключения.

Такие основания для возвращения уголовного дела прокурору имеются.

Согласно требованиям ст. ст. 171, 220 УПК РФ в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны быть указаны, в том числе существо обвинения, место и время совершения преступления, его способы, мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значение для данного уголовного дела, а также перечень доказательств, подтверждающих обвинение.

Обвинительное заключение является процессуальным актом, завершающим предварительное следствие по уголовному делу и формулирующим на основе собранных доказательств норм материального права обвинение в отношении конкретного лица.

В соответствии со ст. ст. 87, 88 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, проверка доказательств производится путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также путем установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно приговора Полываный Ю.И. и Полываная А.А, не ранее 27 октября 2016 года и не позднее 03 часов 10 минут 28 октября 2016 года, более точное время следствием не установлено, являясь супругами, вступили между собой в предварительный преступный сговор, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, во исполнение которого в период времени с 27 октября 2016 года до 03 часов 10 минут 28 октября 2016 года, более точное время следствием не установлено, в неустановленном следствием месте, у неустановленного следствием лица незаконно приобрели пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,05 г, сверток из фрагмента бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,06 г, а всего общей массой 0,11 г, которые согласно заключения эксперта N 2112 от 21.12.2016 содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; сверток из листа бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой 0,09 г, которое согласно заключения эксперта N 2121 от 29.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона; пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой 246,86 г, которое согласно заключения эксперта N 1831 от 09.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, а всего незаконно приобрели вещества общей массой 247,06 г, которые содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, которое включено в "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998 года (в редакции Постановления Правительства РФ от 01 апреля 2016

года N 256), отнесено к наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса РФ" (в редакции Постановления Правительства РФ от 01 апреля 2016 года N 256), образует особо крупный размер, а также сверток из листа бумаги белого цвета, в котором содержится вещество растительного происхождения зеленого цвета, массой 1,6 г, которое согласно заключения эксперта N 2121 от 29.12.2016 является наркотическим средством - каннабис (марихуана), количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не более 1,6 г и не менее 1,4 г; сверток из фрагмента бумаги белого цвета, в котором содержится вещество растительного происхождения зеленого цвета, массой 0,8 г, которое согласно заключения эксперта N 2121 от 29.12.2016 является наркотическим средством - каннабис (марихуана), количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не более 0,8 г и не менее 0,66 г, а всего незаконно приобрели вещества, общей массой 2,4 г, которые являются наркотическим средством - каннабис (марихуана), количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не более 2,4 г и не менее 2,06 г, которое включено в "Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации", утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации N 681 от 30 июня 1998 года (в редакции Постановления Правительства РФ от 01 апреля 2016 года N 256), отнесено к

наркотическим средствам, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 Уголовного Кодекса РФ" (в редакции Постановления Правительства РФ от 01 апреля 2016 года N 256), значительный, крупный и особо крупный размер не образует. Указанные наркотические средства Полываный Ю.И. и Полываная А.А. незаконно хранили при себе, а также в автомашине марки "*", г..н. *, принадлежащей Полываной А.А, с целью последующего незаконного сбыта.

Однако общий преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, они до конца довести не смогли по независящим от них обстоятельствам, поскольку 28 октября 2016 года в 03 часа 10 минут по адресу*, были задержаны сотрудниками ОМВД России по Мещанскому району г..Москвы, а затем доставлены в ОМВД России по Мещанскому району г..Москвы по адресу: *, где 28 октября 2016 года в период времени с 03 часов 20 минут до 03 часов 50 минут в ходе произведенного личного досмотра Полываной А.А. в кошельке, находящемся у нее в левом кармане надетой на ней куртки, был обнаружен пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, и сверток из фрагмента бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, а всего общей массой * г, которые согласно заключения эксперта N * от 21.12.2016 содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона. 28 октября 2016 года в период времени с 04 часов 11 минут до 04 часов 59 минут по адресу: г..*, в ходе досмотра транспортного средства - автомашины марки "*", г..н. *, принадлежащей Полываной А.А, на переднем правом сиденье были обнаружены сверток из листа бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N * от 29.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, сверток из листа бумаги белого цвета, в котором содержится вещество растительного происхождения зеленого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N * от 29.12.2016 является наркотическим средством - каннабис (марихуана), количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не более * г и не менее * г, сверток из фрагмента бумаги белого цвета, в котором содержится вещество растительного происхождения зеленого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N

* от 29.12.2016 является наркотическим средством - каннабис (марихуана), количество которого, высушенного до постоянной массы, составило не более * г и не менее * г, и изъяты из незаконного оборота. 28 октября 2016 года в период времени с 10 часов 56 минут до 12 часов 09 минут по адресу: г..*, в ходе осмотра места происшествия - автомашины марки "*", г..н. *, принадлежащей Полываной А.А, на заднем сиденье была обнаружена коробка с маркировкой "причуда", в которой был обнаружен пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N * от 09.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, и изъята из незаконного оборота.

Как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании Полываные Ю.И. и А.А. отрицали свою причастность к сбыту наркотических средств, а также то, что изъятые у них в машине, а также непосредственно у Полываной А.А. наркотические средства принадлежат им. Указывали на то, что данные наркотические средства могли быть подброшены им сотрудниками полиции, либо свидетелем *. Кроме того, заявляли о том, что сотрудниками полиции вымогались денежные средства в сумме 500 000 рублей, в подтверждение чего стороной защиты в судебное заседание были представлены смарт-часы, принадлежащие Полываному Ю.И, на которые последний записал вымогательство со стороны сотрудников полиции денежных средств. Кроме того при допросе в судебном заседании сотрудников полиции, осуществлявших задержание Полываных и их доставление в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы осужденные Полываные Ю.И. и А.А. дали показания в отношении действий каждого из сотрудников полиции, как на месте задержания, так и после доставления их в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы, указав, что свидетели *, * и * вымогали у них денежные средства, угрожали применением физического насилия. Между тем, в ходе предварительного следствия между свидетелями, сотрудниками полиции, проводивших задержание и доставление осужденных в ОМВД России по Мещанскому району в том числе и вышеуказанными свидетелями очные ставки проведены не были, указанные обстоятельства не выяснялись и не получили своей оценки в ходе предварительного следствия. При этом судебная коллегия отмечает, что проверка по заявлению Полываных о вымогательстве у них денежных средств и проверки иных действий сотрудников полиции была проведена уже после направления дела в суд и постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении сотрудников полиции *, *, *, *, *, * было вынесено только 6 июля 2018 года.

Также заслуживали внимания и подлежали проверке доводы стороны защиты о незаконности повторного осмотра автомашины *, г.н. *, принадлежащей Полываной А.А. 28 октября 2016 года в период времени с 10 часов 56 минут до 12 часов 09 минут, поскольку ранее в этот же день, но в период времени с 4 часов 11 мину до 4 часов 59 минут указанная автомашина уже была осмотрена, в автомашине были обнаружены наркотические средства, и по результатам осмотра был составлен протокол. Не были установлены основания для повторного осмотра автомашины, по чьему распоряжению был проведен повторный ее досмотр, учитывая, что на момент повторного осмотра автомашины уголовное дело еще не было возбуждено, где и у кого находились ключи от транспортного средства, учитывая, что Полываные в этот период уже фактически были задержаны и находились в ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы. Не установлено имели посторонние лица доступ к указанной автомашине. При этом свидетель * (сотрудник полиции) проводивший первоначальный осмотр автомашины в суде показал, что им был произведен полный осмотр автомашины, все обнаруженные и изъятые предметы были занесены в протокол осмотра. Свидетель * (дознаватель ОМВД России по Мещанскому району г. Москвы) показал, что производя осмотр транспортного средства, ему не было известно о том, что ранее подобный осмотр уже проводился.

Также из материалов дела следует, что у Полываной А.А. в кошельке, находящемся при ней был обнаружен пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, и сверток из фрагмента бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, а всего общей массой 0,11 г, которые согласно заключения эксперта N * от 21.12.2016 содержат в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона. Также в ходе досмотра транспортного средства - автомашины марки "*", г.н. *, принадлежащей Полываной А.А, был обнаружен сверток из листа бумаги белого цвета, в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N * от 29.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, также в автомашине была обнаружена коробка с маркировкой "причуда", в которой был обнаружен пакет из прозрачного бесцветного полимерного материала с застежкой типа "салазки", в котором содержится порошкообразное вещество белого цвета, массой * г, которое согласно заключения эксперта N * от 09.12.2016 содержит в своем составе наркотическое средство - производное N-метилэфедрона, то есть изъяты аналогичные наркотические средства расфасованные небольшими дозами, а также в одном свертке массой * гр. Однако, вменяя осужденным покушение на сбыт в том числе и вышеуказанного наркотического средства - производное N-метилэфедрона, учитывая позицию Полываного Ю.И. и Полываной А.А, отрицающих свою причастность к вменяемому им преступлению органами предварительного следствия не была проведена сравнительная химическая экспертиза наркотических средств изъятых при личном досмотре Полываной, а также при осмотре автомашины в пером и втором случае.

Таким образом, фактические обстоятельства инкриминируемого Полываным преступления, как они изложены в обвинительном заключении и в приговоре суда, не подтверждаются имеющимися в материалах уголовного дела доказательствами, приведенное содержание которых в указанном процессуальном акте и итоговом решении суда не соответствует фактическим данным, установленным в ходе предварительного следствия и в судебном заседании.

Допущенные нарушения препятствуют определению пределов судебного разбирательства, в частности, применительно к тем требованиям, о которых указано в законе и которые определяют предмет доказывания по настоящему уголовному делу, исправление вышеописанных нарушений относится к исключительной компетенции органов предварительного следствия.

При таких обстоятельствах отменяя приговор, судебная коллегия полагает необходимым возвратить уголовное дело Мещанскому межрайонному прокурору г. Москвы в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

В связи с отменой приговора по процессуальным основаниям и возвращением уголовного дела прокурору, доводы апелляционных жалоб о непричастности Полываных к совершению преступления подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.

Принимая во внимание данные о личности Полываного Ю.И. и Полываной А.А, их семейное положение, наличие иждивенцев, наличие постоянного места жительства г. Знаменск, Астраханской области, а также то обстоятельство, что последние более двух лет содержаться в условиях следственного изолятора судебная коллегия считает необходимым отменить Полываному Ю.И. и Полываной А.А. меру пресечения в виде заключения под стражу и освободить их из под стражи в зале суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мещанского районного суда г. Москвы от 23 июля 2018 года в отношении Полываного ** и Полываной ** отменить.

Уголовное дело по обвинению Полываного ** и Полываной ** возвратить Мещанскому межрайонному прокурору г. Москвы в порядке ст. 237 УПК РФ для устранения препятствий его рассмотрения судом.

Меру пресечения Полываному ** и Полываной ** в виде содержания под стражей отменить.

Полываного ** и Полываную ** освободить из под стражи в зале суде.

Апелляционные жалобы защитников Власенко М.А, Преля А.Ю, осужденных Полываного Ю.И, Полываной А.А. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: