Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 11 декабря 2018 г. по делу N 10-20607/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Жигалевой Е.Б,

судей Пасюнина Ю.А, Пронякина Д.А,

с участием прокурора апелляционного уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Найпак О.Л,

осужденной Ровенской О.А,

адвоката Бузиной О.В, представившей удостоверение и ордер,

представителей потерпевшего ООО "**" Яшина А.М. и Салеховой А.Р, представивших доверенность,

при секретарях судебного заседания Ковалевой В.С. и Жиловой Э.В,

рассмотрела в судебном заседании апелляционную жалобу представителя потерпевшего ООО "**" - Яшина А.М.

на приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 14 сентября 2018 года

в отношении

Ровенской *************************,

осужденной по ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное Ровенской О.А. наказание в виде лишения свободы признано считать условным с испытательным сроком в течение 3 лет.

На осужденную Ровенскую О.А. возложены обязанности: в течение испытательного срока не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденной, куда являться для регистрации с периодичностью, установленной данным органом.

Мера пресечения, в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Гражданский иск ООО "**" о взыскании с Ровенской О.А. ущерба, оставлен без рассмотрения, с признанием за потерпевшим права на удовлетворение гражданского иска, передачей вопроса о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пасюнина Ю.А, выслушав объяснения осужденной Ровенской О.А, адвоката Бузиной О.В, представителей потерпевшего ООО "**" Яшина А.М. и Салеховой А.Р. по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора Найпак О.Л, просившей приговор изменить, исключить квалифицирующий признак - использование своего служебного положения и смягчить Ровенской О.А. наказание на 1 месяц, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ровенская О.А. признана виновной в мошенничестве, то есть хищении чужого имущества путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере.

Преступление совершено при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Согласно приговору, Ровенская О.А, являясь с 16 сентября 2016 года на основании трудового договора N * от 16 сентября 2016 года, заключенного между ООО "*" в лице руководителя отдела кадров * А.И. и Ровенской О.А. приказа о приеме работника на работу N * от 16 сентября 2016 года старшим бухгалтером бухгалтерии отдела расчета заработной платы ООО "* *", расположенного по адресу: *, будучи уполномоченной руководством названного Общества осуществлять расчеты по заработной плате, формировать реестры на выплату заработной платы сотрудникам Общества, финансовых заявок и направление их сотруднику, осуществляющему платежи с использованием программы, предназначенной для управления расчетным счетом Общества "клиент - банк", из корыстных побуждений, в неустановленное следствием время, но не ранее 16 сентября 2016 года и не позднее 28 сентября 2016 года, находясь в неустановленном следствием месте, разработала преступный план, направленный на хищение чужого имущества, путем обмана, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере, выбрав в качестве объекта преступного посягательства денежные средства, принадлежащие ООО "*", которые находились на расчетном счете названного Общества. В соответствии с разработанным преступным планом предусматривалось приискать для совершения преступления подконтрольных лиц, не осведомленных о ее (Ровенской О.А.) преступных намерениях, у которых имеются счета в кредитных учреждениях, посредством которых предполагалось совершать хищение денежных средств ООО "*", далее, используя свое служебное положение и предоставленные ей полномочия по формированию реестра платежей по выплате заработной платы сотрудникам названного Общества, при их формировании, предполагалось вносить в них сведения о необходимости перечисления заработной платы действующим сотрудникам Общества, а также заведомо ложные сведения об указанных выше заранее приисканных лицах, и необходимости перечисления им заработной платы, при том, что данные лица в

действительности в названном Обществе не работали, и какие-либо трудовые функции и обязанности не выполняли. В дальнейшем данные реестры платежей предполагалось направлять для осуществления платежей сотруднику ООО "*", ответственного за направление данного реестра для осуществления платежей посредством электронной системы "клиент - банк" в ПАО "**" г..*, расположенного по адресу: *, и при поступлении на счета ранее приисканных лиц денежных средств, завладевать ими и распоряжаться по своему усмотрению. Таким образом, Ровенская О.А, используя свое служебное положение, путем обмана, указанным способом похитила денежные средства, принадлежащие ООО "*" в общей сумме 4333534 рубля 15 копеек, что является особо крупным размером, причинив названному Обществу материальный ущерб в указанном размере.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней представитель потерпевшего ООО "*" считает приговор незаконным, поскольку является несправедливым. При этом автор жалобы указывает, что наказание за преступление по ч. 4 ст. 159 УК РФ должно быть более суровым. В данном случае наказание не соответствует тяжести преступления, личности осужденной. Согласно ч. 2 ст. 43 УК РФ наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений. Положения ст. 60 УК РФ обязывают суд назначать лицу, признанному виновным в совершении преступления, справедливое наказание. Согласно ст. 6 УК РФ справедливость назначенного наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. При назначении наказания необходимо учитывать характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. В настоящий момент условия жизни Ровенской О.А. благополучны, она в распоряжении имеет несколько автомобилей, а также квартиры. По смыслу ст. 73 УК РФ суд может постановить наказание условным только в том случае, если придет к выводу о возможности исправления осужденного без реального отбывания наказания. При этом суд должен учитывать не только личность виновного и смягчающие обстоятельства, но и характер, степень общественной опасности совершенного преступления. Однако в данном случае суд не учёл особо крупный размер похищенного, а также привлечение Ровенской О.А. третьих лиц к совершению преступления. По настоящему делу указанные выше требования закона выполнены не в полной мере.

Как следует из приговора, при назначении Ровенской О.А. наказания, суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о личности виновного, принял во внимание, что Ровенская О.А. на момент совершения преступлений не судима. Обстоятельствами, смягчающими наказание суд признал наличие на иждивении матери, страдающей тяжелым заболеванием, несовершеннолетней дочери, добровольное частичное возмещение имущественного ущерба. При этом суд не учитывал, что Ровенская О.А. вину не признала, не раскаялась в содеянном. Решая вопрос о применении к Ровенской О.А. условного осуждения, суд обосновал решение лишь тем обстоятельством, что для достижения целей наказания исправление осужденного возможно без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, однако не привел оснований, позволивших суду сделать указанный вывод. Автор жалобы считает, что решение о назначении условного наказания Ровенской О.А. не может быть признано обоснованным и справедливым, т.к. поведение Ровенской О.А. после совершения преступлений, а именно отсутствие с её стороны каких-либо мер к возмещению ущерба, свидетельствует о незаконности приговора. При этом, приведенные судом смягчающие наказание обстоятельства, в том числе сведения о частичном возмещении ущерба, в размере 200 000 рублей, не могут столь существенно уменьшить степень общественной опасности содеянного Ровенской О.А. Суд необоснованно признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - явку с повинной Ровенской О.А, поскольку под явкой с повинной, которая в силу пункта "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ является обстоятельством, смягчающим наказание, следует понимать добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении, сделанное в письменном или устном виде, а также признание вины Ровенской О.А, которая, между тем, вину не признала. В уголовном процессе доказан вред причинённый действиями Ровенской О.А, однако суд гражданский иск оставил без рассмотрения.

Просит Приговор Лефортовского районного суда от 14 сентября 2018г. отменить и вынести новое судебное решение с направлением Ровенской О.А. для отбывания наказания в исправительную колонию общего режима в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ. Удовлетворить гражданский иск ООО "*", обязать Ровенскую О.А. к возмещению причинённого ущерба в размере 4 333 534 рублей 15 копеек.

В возражениях на апелляционную жалобу представителя потерпевшего государственный обвинитель просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений на них, выслушав участников процесса, приходит к следующему.

Вывод суда первой инстанции о виновности осужденной Ровенской О.А. в совершении преступления, за которое она осуждена, основан на имеющихся в материалах дела доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании.

Так, в обоснование вывода о виновности Ровенской О.А, давшей пояснения по обстоятельствам обвинения, приведены показания представителей потерпевшего ООО "*" - Привалова К.Л. и Яшина А.М, об обстоятельствах обнаружения недостачи в ООО "*" около 6000000 рублей, которые были выплачены в качестве заработной платы лицам, список которых формировала Ровенская О.А, в том числе, лицам, не являющихся сотрудниками ООО "*"; свидетеля * Е.Н, главного бухгалтера ООО "*", пояснившей порядок расчета заработной платы работникам общества старшим бухгалтером Ровенской О.А, которая формировала список сотрудников для выплаты заработной платы, вносила их в реестры, формировала финансовую заявку, и указавшей на установление в списках лиц, не имеющих отношение к компании, вследствие чего, произошла переплата в виде заработной платы денежных средств на сумму 6400000 рублей; свидетеля * Л.А, старшего бухгалтера ООО "*", о порядке работы бухгалтерии и, в частности, Ровенской О.А. по формированию и выплате заработной платы сотрудникам компании; свидетеля * И.В, сына осужденной, не являющегося работником компании, об обстоятельствах оказания помощи своей матери по ее просьбе, работавшей в ООО "*", перевода денежных средств ООО "*" на банковские карты его друзей, которые потом снимали их со своих карт и передавали ему, а он в свою очередь своей матери; свидетелей * Д.В, * В.С, * Р.А, * Д.С, * Е.С, * О.Г, * Е.В, также не являющихся работниками ООО "*", об обстоятельствах получения денежных средств ООО "*" по просьбе * И.В. посредством банковской карты и последующей их передачи последнему, а также:

протокол явки с повинной Ровенской О.А, признавшей факт подделки реестра, подмены данных сотрудника компании * Ю.А, ее лицевого счета на данные * А.С, которой впоследствии были перечислены денежные средства и похищены; протоколы осмотра дисков с выписками по расчетным счетам ООО "*", рабочего блокнота осужденной; копия акта инвентаризации о наличии не подтвержденной дебиторской задолженности на сумму 6434876 руб. 50 коп.; документами ООО "*" об отсутствии трудовых договоров с указанными в приговоре лицами, которым не начислялась заработная плата; копиями трудового договора и приказа о приеме на работу Ровенской О.А, вещественными доказательствами - вышеназванными документами; другими материалами дела.

Анализ приведенных выше и других, имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о том, что суд правильно установилфактические обстоятельства дела и обоснованно квалифицировал действия осужденной Ровенской О.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, что не оспаривается потерпевшей стороной.

Органами предварительного следствия и судом нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, допущено не было.

В судебном заседании все материалы проверялись с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в их совокупности, достаточности для разрешения уголовного дела по существу.

При этом каждому доказательству в приговоре дана надлежащая оценка, причины противоречий в показаниях допрошенных лиц и взаимоотношения между ними выяснялись, в приговоре указано, какие доказательства суд отвергает.

Не согласиться с приведенной в приговоре оценкой доказательств у судебной коллегии оснований не имеется.

Вместе с тем судебная коллегия считает не нашедшим свое подтверждение наличие в действиях Ровенской О.А. квалифицирующего признака мошенничества - с использованием своего служебного положения.

Согласно законодательству, под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 159.1, часть 3 статьи 159.2, часть 3 статьи 159.3, часть 3 статьи 159.5, часть 3 статьи 159.6, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к ст. 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Из материалов уголовного дела, подтверждающих трудоустройство и трудовое положение Ровенской О.А, судебная коллегия не усматривает, что осужденная обладала организационно-распорядительными или административно-хозяйственными полномочиями в коммерческой организации.

Приговором не установлено и судом не приведено в описании преступного деяния, какими служебными полномочиями Ровенская О.А. была наделена, включая организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации, которые она использовала при совершении преступления.

При таких обстоятельствах из осуждения Ровенской О.А. по ч. 4 ст. 159 УК РФ подлежит исключению квалифицирующий признак - с использованием своего служебного положения.

Следует отметить, что п ри назначении Ровенской О.А. наказания суд учитывал характер и степень общественной опасности содеянного ею, данные о личности осужденной, которая не судима, по месту регистрации охарактеризована формально, в ину признала частично, явившись с повинной по одному из эпизодов преступления, в содеянном раскаялась, частично возместила причиненный преступлением имущественный ущерб, имеет на иждивении малолетнего ребенка, осуществляет уход за матерью преклонного возраста, нуждающейся в постоянном постороннем уходе.

Наличие у Ровенской О.А. малолетнего ребенка, согласно п. "г" ч.1 ст.61 УК РФ, частичное добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, согласно п. "к" ч.1 ст.61 УК РФ, частичное признание ею своей вины и раскаяние в содеянном, согласно ч.2 ст.61 УК РФ, суд обоснованно признал обстоятельствами, смягчающими наказание, поскольку они установлены материалами дела.

При этом, как отметил суд в приговоре, не смотря на то, что Ровенской О.А. по последнему эпизоду ее преступной деятельности была оформлена явка с повинной, суд, принимая во внимание, что данная явка с повинной ею написана после того, как ее преступные действия были раскрыты, а представителем ООО "Села Ритейл" написано заявление о привлечении Ровенской О.А. к уголовной ответственности, по которому проводилась проверка, суд данную явку с повинной расценил, как активное способствование раскрытию преступления, признав его, в соответствии с п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, смягчающим наказание обстоятельством.

При таких обстоятельствах утверждение автора апелляционной жалобы о том, что судом необоснованно признано в качестве смягчающих наказание обстоятельств - явка с повинной, признание вины, добровольное частичное возмещение ущерба, несостоятельно.

Учитывая изложенные обстоятельства, общественную опасность и тяжесть содеянного, данные о личности осужденной, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и условия жизни её семьи, суд обоснованно нашел возможным исправление Ровенской О.А. без реального отбывания ею наказания, назначаемое с учетом требований ч.1 ст.62 УК РФ, в связи с чем, назначил ей наказание в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ. При этом суд не усмотрел достаточных оснований для применения положений ст. 64 УК РФ.

Таким образом, оснований для назначения реального лишения свободы, как об этом просит потерпевшая сторона в апелляционной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Кроме того, с учетом фактических обстоятельств дела и степени общественной опасности содеянного осужденной, несмотря на наличие смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, суд правильно не нашел оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ и изменения категории преступления, на менее тяжкое.

Поскольку судебной коллегией из осуждения Ровенской О.А. исключен квалифицирующий признак - использование своего служебного положения, то наказание, назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ, подлежит смягчению.

Гражданский иск ООО "*", с учетом необходимости производства дополнительных расчетов, требующих отложение судебного разбирательства, суд первой инстанции обоснованно оставил без рассмотрения, признав за потерпевшим право на удовлетворение гражданского иска, передав вопрос о размере возмещения гражданского иска для рассмотрения в порядке гражданского судопроизводства.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Лефортовского районного суда г. Москвы от 14 сентября 2018 года

в отношении Ровенской ** изменить.

Исключить из её осуждения квалифицирующий признак - использование своего служебного положения.

Смягчить наказание, назначенное по ч. 4 ст. 159 УК РФ, до 2 лет лишения свободы.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: