Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 20 декабря 2018 г. по делу N 10-21108/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Симагиной Н.Д,

судей Усова В.Г. и Генераловой Л.В,

при секретаре Бахвалове М.А,

с участием прокурора Масленниковой З.М, потерпевшего Г. Н.Ю, адвоката Бычковой М.В, предоставившей удостоверение N ** года, осужденного Нестеренко И.Б, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Нестеренко И.Б, адвоката Саншиева Ж.А. и потерпевшего Г. Н.Ю. на приговор Бабушкинского районного суда г. Москвы от 23 августа 2018 года, которым

Нестеренко И.Б, ранее судимый, осужден по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 (двум) годам 4 (четырем) месяцам лишения свободы.

На основании ст. 70 УК РФ к назначенному по настоящему приговору наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Бабушкинского районного суда г. Москвы от 8 мая 2014 года и окончательно по совокупности приговоров Нестеренко И.Б. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (два) года 6 (шесть) месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания Нестеренко И.Б. исчислен с 23 августа 2018 года. Зачтено в срок отбывания наказания период его содержания под домашним арестом и под стражей с 4 марта 2018 года по 22 августа 2018 года включительно. На основании ч.3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время нахождения Нестеренко И.Б. по домашним арестом с 6 марта 2018 года по 2 мая 2018 года включительно зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

Мера пресечения Нестеренко И.Б, до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, выслушав выступление осужденного Нестеренко И.Б. и адвоката Бычковой М.В, потерпевшего Г. Н.Ю, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Масленниковой З.М, полагавшей приговор суда изменить в части применения ст. 72 УК РФ, в остальном оставив приговор без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Нестеренко И.Б. признан виновным в совершении грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, с угрозой применением насилия, не опасного для здоровья, совершенного им 3 марта 2018 года в кв.N ** дома N ** по ** в г. Москве, в отношении потерпевших Г. Н.Ю. и Ч. Е.В, в ходе которого он, угрожая потерпевшим применением насилия, не опасного для здоровья, открыто похитил денежные средства в сумме 5000 рублей, принадлежащие Г. Н.Ю.

Подсудимый Нестеренко И.Б. свою вину в судебном заседании не признал.

В апелляционной жалобе и дополнениям к ней осужденный Нестеренко И.Б, не соглашаясь с приговором, считает, что приговор не соответствует требованиям ч.4 ст. 7 УПК РФ, режим отбывания наказания, назначенного ему, является незаконным. Обращает внимание на то, что квалифицирующий признак грабежа "с угрозой применения насилия не опасного для здоровья" в приговоре не мотивирован и доказательств наличия этого признака в его действиях в приговоре не приведено, а именно в чем выразилась такая угроза и какие конкретно демонстративные действия он совершил, свидетельствующие о намерении применить в отношении потерпевшего Г. физическое насилие. Указывает на то, что суд в нарушение положений ст. 10 УК РФ применил к нему положение ч.3.4 ст. 72 УК РФ засчитав срок содержания его под домашним арестом в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы. Просит приговор отменить и вынести новое справедливое решение.

В апелляционной жалобе адвокат Саншиев Ж.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным, противоречивым, не основанным на материалах дела и постановлен с нарушениями действующего законодательства. Указывает на то, что потерпевший Г. в судебном заседании пояснил, что Нестеренко денежные средства у него не требовал, а просил взаймы, никакой угрозы в его адрес не высказывал; потерпевшая Ч, свидетель Г. утверждали в судебном заседании, что не слышали, как Нестеренко требовал деньги у Г, а также отрицали факт угрозы применения насилия по отношению к кому либо, со стороны осужденного. Выводы суда о том, что показания потерпевших и свидетелей в судебном заседании являются неточными, неконкретными, не согласуются с совокупностью вышеизложенных доказательств по делу и основаны на субъективной оценке обстоятельств произошедшего, являются несостоятельными, поскольку суд в приговоре не привел абсолютно никаких соображений почему нельзя считать показания указанных лиц правдивыми, при том, что все они давали показания в суде будучи предупрежденными об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, а кроме этого у суда имелись все необходимые дополнительные возможности для проверки в судебном заседании этих показаний. Считает, что квалификация действий осужденного является ошибочной. Просит приговор суда отменить и вынести новое судебное решение.

В апелляционной жалобе потерпевший Г. Н.Ю, не соглашаясь с приговором суда, указывает на то, что заявление в полицию о привлечении к уголовной ответственности Нестеренко было подано им, когда он находился в состоянии алкогольного опьянения, так как у него произошел конфликт на почве ревности. Деньги Нестеренко у него не отнимал, никаких конкретно угроз в его адрес не высказывал, о чем он неоднократно сообщал суду первой инстанции, но суд критически отнесся к его показаниям. Считает приговор суда в отношении Нестеренко крайне суровым и несправедливым. Просит суд разобраться в этом и вынести более легкое, справедливое решение.

В судебном заседании осужденный Нестеренко И.Б, адвокат Бычкова М.В, потерпевший Г. Н.Ю. доводы апелляционных жалоб поддержали, просили приговор суда отменить.

Прокурор Масленникова З.М. просила отказать в удовлетворении апелляционных жалоб, считая приговор суда законным и обоснованным, просила изменить приговор в части применения ст. 72 УК РФ.

Изучив материалы уголовного дела, проверив и обсудив доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он соответствует положениям уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовно-процессуального закона.

Основаниями отмены судебного решения в апелляционном порядке, согласно ст.ст. 389.15, 389.17 УПК РФ, наряду с другими являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Между тем указанные требования закона судом выполнены не были.

В силу ст. 259 УПК РФ протокол судебного заседания является процессуальным документом, составленным в стадии судебного разбирательства, служащим важнейшим источником информации относительно содержания исследованных судом доказательств и соблюдения и участниками судебного заседания установленных правил и порядке судебного разбирательства.

Согласно ст. 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника, а также в них могут участвовать потерпевший и его представители, гражданский истец, гражданский ответчик, их представители, подсудимый вправе ходатайствовать об участии в прениях сторон.

Как следует из протокола судебного заседания от 22 августа 2018 года (т.2, л.д.108-109) в прениях по уголовному делу принял участие только государственный обвинитель, а потерпевшие Г. Н.Ю. и Ч. Е.В, а также защитник подсудимого - адвокат Саншиев Ж.А. участия в судебных прениях не принимали, подсудимый Нестеренко И.Б. отказался от участия в судебных прениях.

После поступления настоящего уголовного дела в суд апелляционной инстанции, из Бабушкинского районного суда поступили замечания на протокол судебного заседания от осужденного Нестеренко И.Б. и постановление председательствующего по делу судьи Курышевой Н.С. о рассмотрении указанных замечаний и их частичного удостоверения от 10 декабря 2018 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 260 УПК РФ председательствующий выносит постановление об удостоверение правильности замечаний, поданных участником уголовного судопроизводства, либо об их отклонении.

Как следует из текста замечаний на протокол судебного заседания, поданных осужденным Нестеренко И.Б, в них он не указывает на отсутствие прений защитника осужденного адвоката Саншиева Ж.А. в протоколе судебного заседания от 22 августа 2018 года.

Однако, несмотря на это и отсутствие по делу, каких либо других замечаний от участников процесса, председательствующий по делу, в нарушение требований ст. 260 УПК РФ, в своем постановлении удостоверил в этой части замечания и привёл в постановлении от 10 декабря 2018 года текст выступления защитника Саншиева Ж.А. в судебных прениях.

Указанные нарушения уголовно-процессуального закона, а именно не предоставление, согласно протокола судебного заседания от 22 августа 2018 года, слова для выступления в судебных прениях защитнику осужденного Нестеренко И.Б. - адвокату Саншиеву Ж.А, являются существенными, поскольку нарушают право на защиту осужденного.

При таких обстоятельствах приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, он подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства.

В связи с тем, что приговор отменяется ввиду нарушений уголовно-процессуального закона, судебная коллегия в обсуждение других доводов апелляционных жалоб не входит, поскольку они подлежат рассмотрению и оценке при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду необходимо устранить указанные нарушения норм уголовно-процессуального закона, дать оценку доводам, указанным в апелляционных жалобах и в зависимости от добытого, принять законное и справедливое решение.

С учетом того, что Нестеренко И.Б. обвиняется в совершении преступления относящегося к категории тяжкого, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет, а также с учетом личности осужденного, который ранее неоднократно судим за совершение умышленных преступления и того, что обстоятельства, послужившие основанием для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу не изменились и не отпали в настоящее время, судебная коллегия считает необходимым меру пресечения в виде содержания под стражей Нестеренко И.Б. оставить без изменения, продлив ему срок содержания под стражей на два месяца.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия,

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 23 августа 2018 года в отношении

Нестеренко И.Б. ОТМЕНИТЬ.

Уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе судей, со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения Нестеренко И.Б. в виде содержания под стражей оставить без изменения, продлив её на два месяца, то есть по 19 февраля 2019 года.

Апелляционное определение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции Московского городского суда в порядке, установленным главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий:

Судьи: