Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 05 декабря 2018 г. по делу N 10-21161/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Соколовского М.Б., судей Мартыновой Л.Т. и Назаренко А.П.,

при секретаре Баркалая В, с участием:

осужденной Швидкой А.Н,

адвокатов Береснева Е.А. и Бересневой С.В, предоставивших удостоверения и ордера,

прокурора Масленниковой З.М,

рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденной и ее защитников - адвокатов Береснева Е.А. и Бересневой С.В. на приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 20 июня 2018 года, которым:

Швидкая А.Н. ******, ранее не судимая,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, срок исчислен со дня провозглашения приговора, с 20 июня 2018 года, зачтено время предварительного содержания под стражей со 2 ноября 2017 года по 19 июня 2018 года, решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т, выслушав осужденную Швидкую А.Н, адвокатов Береснева Е.А. и Бересневу С.В, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора Масленниковой З.М, полагавшей приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Швидкая А.Н. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и психотропных веществ в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре: не позднее 2 ноября 2017 года незаконно с целью сбыта приобрела наркотические средства:

****** которые хранила с той же целью по месту своего проживания до 2 ноября 2017 года, когда данные наркотические средства и психотропные вещества были обнаружены и изъяты из незаконного оборота при проведении ОРМ "обследование жилого помещения".

В судебном заседании Швидкая А.Н. вину признала частично, не отрицая факт хранения наркотических средств и психотропных веществ, показала, что сбытом не занималась, приобретала запрещенные вещества для личного пользования.

В апелляционной жалобе и дополнениях осужденная Швидкая А.Н, не соглашаясь с приговором, находя его постановленным на предположениях,

указывает, что

наркотики и

****** хранила для личного употребления, распространением их не занималась, считает, что доказательств сбыта материалы дела не содержат, отмечает, что в приговоре не нашла своего отражения нужная нумерация страниц, ошибочно указаны страницы ряда доказательств, полагает, что выводы суда о ее причастности к покушению на незаконный сбыт не соответствуют имеющимся доказательствам, при проведении ОРМ не обнаружено в ее квартире предметов, свидетельствующих о распространении запрещенных веществ, такие как зип - пакеты для фасовки, электронные весы и др, обращает внимание, что при обследовании в ее анализах обнаружены все виды изъятых веществ, разъясняя содержание телефонной переписки, утверждает, что суд дал СМС-сообщениям неверную оценку, просит приговор отменить.

В совместной жалобе адвокаты Береснев Е.А. и Береснева С.В.

и в дополнениях считают приговор незаконным, необоснованным, постановленным на доказательствах, полученных с нарушением требований УПК РФ, таких как протокол личного досмотра, в ходе которого был изъят мобильный телефон, где отсутствуют его конкретные признаки, модель и серийный номер, протокол осмотра телефона, вызывающий сомнения о его принадлежности задержанной при возможности внесения в его память определенных сведений, при том, что в процессуальных документах последние цифры IMEI изъятого и осмотренного телефона указаны разные; ссылаясь на нарушение права Швидкой на защиту - правом воспользоваться услугами защитника с момента фактического задержания, и необходимость признания доказательств, полученных с нарушением такого права, недопустимыми, полагают, что в основу приговора положены предположения и доказательства, полученные с нарушением требований закона, в том числе ст. 7 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", где, по мнению защиты, возбуждение уголовного дела состоялось на основе принятого с нарушением правовых норм Постановления Московского городского суда о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещения" от 25.10.2017г, имея которое, работники полиции, выполнив определенные действия, составили Протокол от 2 ноября 2017 года, вследствие чего и было возбуждено уголовное дело; считают, что показания их подзащитной о том, что все изъятые запрещенные вещества она приобретала для личного употребления, не опровергнуты, в связи с чем, ее действия подпадают под ч.2 ст. 228 УК РФ; отмечают, что Швидкая -

****** просят исключить из числа доказательств постановления о возбуждении уголовного дела, о предоставлении результатов ОРМ, постановление Московского городского суда о проведении оперативно-розыскного мероприятия "обследование помещения" от 25.10.2017г, протокол от 2.11.2017г. о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" - результаты оперативно-розыскного мероприятия, протоколы личного досмотра и осмотра предметов, постановление о признании и приобщении вещественных доказательств, а также справку об исследовании и заключение эксперта; полагают, что дело рассмотрено необъективно, с обвинительным уклоном, с необоснованным отклонением ходатайств, заявленных стороной защиты; просят приговор отменить, вынести в отношении Швидкой оправдательный приговор.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб, приходит к следующему заключению.

В обоснование виновности Швидкой в совершении инкриминируемого деяния положены как показания самой осужденной, не отрицающей факта хранения всех изъятых видов наркотических и психотропных веществ, так и показания свидетелей - сотрудника полиции Гусева о поступлении оперативной информации о распространении гражданкой по имени А

****** проживающей в

****** наркотических средств; имея ранее полученное разрешение Московского городского суда на проведение по данному адресу ОРМ "Обследование жилого помещения", 2 ноября 2017 года с участием понятых ими было проведено по судебному решению обследование жилого помещения Швидкой, в ходе которого в женской сумке были обнаружены пакетики тип салазки с веществом розового цвета, белого цвета, с таблетками розового цвета, желтого цвета, вещество в виде куска, 3 куска вещества бурого цвета, в карманной пепельнице таблетки синего цвета, марки и другие пакетики с разными веществами, также пакетики с веществами и таблетками были обнаружены в коробке из-под обуви, все изъятое было упаковано в конверт и опечатано, о чем составлен соответствующий протокол; оглашенные с согласия сторон показания понятых Машина, подтвердившего факт изъятия различных веществ при обследовании жилого помещения Швидкой, и Ц

****** подтвердившей обстоятельства изъятия у Швидкой в ходе личного досмотра мобильного телефона; показания Г

****** сообщившего о допущенной им технической ошибке при описании последней цифры одного из IMEI, имевшихся в данном телефоне, код-пароль от которого сообщила сама Швидкая; материалы проведенного по судебному решению до возбуждения уголовного дела оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения"; протокол данного действия, в ходе которого в квартире осужденной из сумки и коробки из-под обуви были изъяты наркотические средства и психотропные вещества; протокол личного досмотра Швидкой, в ходе которого у задержанной был изъят мобильный телефон; протокол осмотра информации в телефоне задержанной в виде СМС-переписки, свидетельствующей о причастности осужденной к незаконному обороту запрещенных веществ; заключение судебно-химической экспертизы, согласно которой изъятые вещества являются наркотическими средствами: гашишем, общей

****** и другие фактические сведения и данные, содержащиеся в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенные в приговоре.

Эти и другие доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденной не имеется, каких-либо противоречий в их показаниях не содержится, и каких-либо сомнений в своей достоверности они не вызывают.

Доводы осужденной о ее непричастности к незаконному сбыту наркотиков и психотропных веществ, о приобретении и хранении изъятых веществ для личного употребления, аналогичные тем, что содержатся в апелляционных жалобах, были тщательно проверены судом первой инстанции: как не нашедшие своего подтверждения они правильно отвергнуты судом по приведенным в приговоре основаниям.

Данные заявления высказаны вопреки материалам дела и фактическим обстоятельствам, противоречат они как материалам ОРМ, так и показаниям сотрудника полиции Гусева о наличии оперативной информации о распространении Швидкой наркотических средств, которая подтвердилась, содержанию переписки в мобильном телефоне осужденной, характерной для лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, и наличию большого объема запрещенных веществ разных видов.

Доводы защиты в части возможной подмены изъятого телефона или внесения в него иных сведений несостоятельны, надуманны и правильно отвергнуты в приговоре по приведенным мотивам.

Обстоятельство, связанное с указанием в постановлении о признании вещественным доказательством в одном из двух IMEI изъятого телефона неправильной последней цифры - 8 вместо 9, с учетом уточнений следователя, правильно признаны технической ошибкой, что не дает основание сомневаться в его тождественности и не влечет признание полученных на основе его осмотра доказательств недопустимыми.

В судебном заседании, как следует из протокола, данный телефон был исследован: просмотрена переписка, соответствующая протоколу осмотра, при этом Швидкая заявила, что узнает переписку и телефон принадлежит ей.

Суд первой инстанции объективно оценил в приговоре содержание СМС-переписки, принадлежность которой не оспаривает и в апелляционной жалобе сама осужденная, по-своему поясняя информацию, содержащуюся в этих сообщениях, с учетом выбранной позиции.

Таким образом, ни одно из доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает, в связи с чем, д оводы жалоб о недопустимости доказательств, в том числе полученных при производстве оперативно-розыскного мероприятия, нельзя признать объективными.

Данных, свидетельствующих о провокационных действиях, о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, а также Федерального Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскного мероприятия и сведений о фальсификации ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства не установлено.

Проведение оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения" в отношении Швидкой А.Н. состоялось в строгом соответствии с требованиями закона, на основании судебного решения от 25.10.2017г, вступившего в силу, полученного на основании ст. 9 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии соответствующей информации и обстоятельств, свидетельствующих о необходимости проведения такого мероприятия для проверки имеющихся сведений о причастности Швидкой к совершению противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотических средств, которая по итогам данного ОРМ полностью подтвердилась.

Процедура получения разрешения на проведение ОРМ до возбуждения уголовного дела не противоречит положениям ст.ст. 6,7, 8 указанного выше закона и в правомерности проведения сотрудниками полиции "обследования жилого помещения" Швидкой судебная коллегия не сомневается.

Не установлено и процессуальных нарушений при проведении данного оперативного мероприятия, в том числе и нарушения права Швидкой на защиту: обследование проводилось в присутствии представителей общественности, с участием Швидкой, которой, как и представителям общественности, разъяснялись ее права; по итогам проведенного обследования составлен протокол, где зафиксирован факт изъятия наркотических средств и психотропных веществ, подписанный всеми участвующими лицами, с вручением копии документа Швидкой, от которой каких-либо замечаний и заявлений о предоставлении защитника не поступило.

Таким образом, при формировании доказательств на стадии проведения ОРМ, возбуждения и расследования уголовного дела каких-либо существенных нарушений законодательства, вопреки доводам жалоб, не допущено.

Нет оснований сомневаться и в объективности заключения проведенной по делу судебно-химической экспертизы, определившей виды запрещенных веществ, точный вес и размеры наркотических средств и психотропных веществ, изъятых у Швидкой.

Вместе с тем, при проведении экспертного исследования в одном из изъятых пакетов установлено вещество, массой

****** содержащее в своем составе психотропное вещество

******.

Учитывая, что данный объем согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (Список 1), значительным не является, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о значительном размере запрещенного вещества, массой

******.

Вносимое в приговор изменение не уменьшает объем обвинения и не влияет на правовую оценку действий осужденной, правильно квалифицированных судом по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, и психотропных веществ, в крупном размере.

Такая оценка ее действиям является правильной, и оснований для переквалификации на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом стоит вопрос в жалобе осужденной, не имеется.

Цель сбыта по обнаруженным у Швидкой и изъятым запрещенным веществам подтверждают как фактические обстоятельства дела, так и их разновидность и большой объем, многократно превышающий разовые дозы.

Выводы суда совпадают с заключением судебно-химической экспертизы и с показаниями оперативника, проверявшего информацию о причастности Швидкой к распространению наркотических средств, которая подтвердилась при проведении ОРМ, и с содержанием СМС-сообщений, имеющихся в телефоне осужденной.

То обстоятельство, что осужденная является лицом с синдромом зависимости от нескольких психоактивных веществ и по месту ее жительства электронных весов, имеющих отношение к незаконному обороту наркотических средств, не изымалось, не опровергает выводы суда о том, что крупную партию изъятого

******.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность проверенных и исследованных судом доказательств является достаточной для решения вопроса о виновности Швидкой в совершении инкриминируемого деяния.

Вместе с тем, на что правильно обращает внимание Швидкая в апелляционной жалобе, суд, исследовав все необходимые доказательства, перечисляя их в описательно-мотивировочной части, сослался на листы дела тома 1, такие как л.д. 25-35; 35-39; 69, не соответствующие фактически находящимся в деле доказательствам, положенным в основу приговора, что является явно технической ошибкой.

Данное обстоятельство подлежит уточнению: по мнению апелляционной инстанции, надлежит исключить из описательно-мотивировочной части приговора из перечня доказательств ссылки на указанные листы дела, что не влияет на содержание приведенных доказательств.

В остальной части приговор является законным и обоснованным.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не установлено. Судебное следствие, вопреки доводам жалоб, проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со ст.ст. 273-291 УПК РФ, в пределах, предусмотренных положениями ст. 252 УПК РФ. В основу приговора положены допустимые доказательства, проверенные и оцененные судом, как того требуют положения ст.ст. 87-88 УПК РФ.

Все заявленные в судебном заседании ходатайства рассмотрены судом, по результатам их рассмотрения приняты соответствующие решения, достаточно мотивированные, с которыми нет оснований не соглашаться.

В соответствие со ст. 260 УПК РФ рассмотрены председательствующим по делу и замечания, поступившие на протокол судебного заседания. По итогам их рассмотрения приняты соответствующие судебные решения, в объективности которых сомневаться не приходится.

Не установлено и нарушений судом основных принципов уголовного судопроизводства, включая принципы равноправия, состязательности сторон, а также права на защиту.

Наказание виновной назначено с учетом положений ст.ст. 60,66 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности содеянного, данных о ее личности, конкретных обстоятельств дела, является справедливым и соразмерным содеянному.

Суд первой инстанции располагал сведениями о положительных характеристиках Швидкой, сведениями о ее семейном положении,

****** что признано смягчающими обстоятельствами и прямо указано в приговоре.

Суд мотивировал, по каким обстоятельствам не усматривает оснований для применения положений ст.ст. 15 ч.6, 73, 64 УК РФ. Учитывая фактические обстоятельства дела, не видит таких оснований и суд апелляционной инстанции.

Не распространяется на осужденную и действие Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ "О внесении изменений в статью 72 Уголовного кодекса Российской Федерации", вступившего в силу 14 июля 2018 года, в соответствии с которым положения закона не применяются к лицам, осужденным по статье 228.1 УК РФ.

Не усматривая иных оснований для изменения приговора, руководствуясь ст. ст. 389.13, -15, -20, - 28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Нагатинского районного суда г. Москвы от 20 июня 2018 года в отношении

Швидкой А.Н. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о значительном размере запрещенного вещества, массой

****** ;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора из перечня доказательств ссылки на листы дела тома N1: N N 25-35; 35-39; 69.

В остальном приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: