Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2018 г. по делу N 10-21197/2018

Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Строевой Г.А,

судей Лебедевой Г.В, Усова В.Г,

при секретаре Волковой Е.А,

с участием прокурора Иванниковой А.Е,

осужденного Едалина В.Е,

защитника адвоката Ланцовой Н.П.

рассмотрел в открытом судебном заседании 18 декабря 2018 года апелляционные жалобы осужденного Едалина В.Е, апелляционное представление государственного обвинителя Зиновьева В.В. на приговор

Бабушкинского

районного суда города Москвы от 14 августа 2018 года, которым

Едалин В. Е. *, несудимый,

осужден по ч.3 ст.30, п."б" ч.4 ст.228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы;

по ч.1 ст.291.2 УК РФ к 6 месяцам исправительных работ с удержанием ежемесячно 10% из заработка осужденного;

на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 10 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Едалину В.Е. изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда;

постановлено зачесть в срок отбывания наказания период содержания под домашним арестом до постановления приговора - с 13 октября 2017 года по 13 августа 2018 года;

на основании ч.3.4 ст.72 УК РФ время нахождения под домашним арестом с 13 декабря 2017 года по 13 августа 2018 года исчислять из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы;

в соответствии с п."а" ч.3.1 ст.72 УК РФ время нахождения под стражей с 14 августа 2018 года по день вступления приговора в законную силу исчислять из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

По делу решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Лебедевой Г.В, выслушав объяснения осужденного Едалина В.Е, выступление адвоката Ланцовой Н.П, поддержавших доводы апелляционных жалоб об отмене приговора, мнение прокурора Иванниковой А.Е, поддержавшей доводы апелляционного представления, полагавшей приговор изменить в части исчисления срока наказания, в остальном оставить без изменения, суд апелляционной инстанции

установил:

Приговором суда Едалин В.Е. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в следственном изоляторе, в значительном размере, лицом с использованием своего служебного положения, совершенном при изложенных в приговоре обстоятельствах 13 октября 2017 года по адресу: *, в помещении * по г. Москве, с использованием наркотического средства - гашиш массой 10,5г и кокаин массой 0,41г;

он же признан виновным в мелком взяточничестве, т.е. получении взятки лично в размере, не превышающем * рублей, совершенном при описанных в приговоре обстоятельствах 13 октября 2017 года, когда Едалин В.Е, являясь младшим инспектором дежурной службы, получил * рублей за незаконный пронос на территорию * запрещенных предметов.

В судебном заседании Едалин В.Е. признал себя виновным по предъявленному обвинению в части получения взятки, отрицая свою осведомленность о наличии в переданных ему часах наркотических средств и сим-карт и умысел на сбыт наркотических средств.

На приговор суда первой инстанции осужденным поданы апелляционные жалобы, государственным обвинителем Зиновьевым В.В. принесено апелляционное представление.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Зиновьев В.В, не оспаривая квалификацию и выводы суда о виновности Едалина В.Е, просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, указывает, что суд применил положения ч.3.4 ст.72 УК РФ и зачел время нахождения под домашним арестом с 13 декабря 2017 года по 13 августа 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, данная норма введена законом от 3 июля 2018 года и ухудшает положение осужденного, в связи с чем прокурор предлагает приговор изменить, время нахождения Едалина под домашним арестом с 13 декабря 2017 года по 14 июля 2018 года исчислять из расчета один день нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы, время нахождения под домашним арестом с 14 июля 2018 года по 13 августа 2018 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

В апелляционных жалобах осужденный Едалин В.Е. выражает несогласие с приговором, указывает, что судом не приняты доказательства стороны обвинения: показания свидетелей *, данные в судебном заседании, согласно которым правоохранительные органы не располагали информацией о противоправной деятельности в отношении конкретного лица, досматривали всех сотрудников СИЗО, при вскрытии наручных часов Едалин пояснил, что о содержимом часов ему не было известно; не приняты во внимание показания свидетелей Бойко и Ковалева о том, что им не было известно, кто именно проносит запрещенные предметы на территорию СИЗО, информацией о причастности к этому Едалина они не располагали, материалы ОРМ "*" также не подтверждают факт осведомленности Едалина о содержимом переданных ему наручных часов, результаты медицинского освидетельствования, исследования смывов с рук и срезов ногтей Едалина, результаты обыска в его жилище подтверждают его слова о неосведомленности о наличии в часах наркотических средств; обращает внимание, что написал явку с повинной о получении им вознаграждения в размере * рублей, которая не учтена судом; указывает на нарушения действующего законодательства при оформлении протокола его задержания, составленного значительно позже его фактического задержания, нарушение его права на защиту, т.к. ему запрещали связаться с родственниками, пригласить адвоката, предоставленный ему адвокат Ермакова С.А. нарушила порядок оказания юридической помощи, о чем имеется решение Совета Адвокатской палаты г..Москвы; просит учесть, что следователем Кадыровым искажены его показания, под давлением он вынужден был подписать протокол допроса, в котором следователем указано о его осведомленности о нахождении в полученных им часах наркотических средств, следователю он сообщал только о проносе часов по просьбе следственно-арестованных, при этом посторонних предметов в часах не находилось; судом не верно исчислен срок отбывания наказания - с 13 декабря 2017 года, хотя он помещен под домашний арест

с 13 октября 2017 года, кроме того, время нахождения под домашним арестом исчислено из расчета два дня домашнего ареста за день лишения свободы, несмотря на то, что новая редакция ст.72 УК РФ ухудшает его положение и не должна применяться, полагает, что время нахождения под домашним арестом должно засчитываться из расчета один день домашнего ареста за один день лишения свободы; с учетом всех доводов просит приговор отменить и вернуть уголовное дело прокурору.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления суд апелляционной инстанции находит приговор суда первой инстанции подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона при назначении наказания, а также при исчислении срока отбывания наказания.

Выводы суда о доказанности вины Едалина В.Е. в совершении преступлений при обстоятельствах, указанных в приговоре, мотивированы, основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании.

В основу приговора положены показания осужденного Едалина В.Е. на предварительном следствии об обстоятельствах, при которых по просьбе одного из следственно-арестованных пытался пронести на территорию следственного изолятора наркотические средства и сим-карты, спрятанные в часах; показания свидетелей Еремкина М.М, Мусаева М.А. об обстоятельствах проверки поступившей оперативной информации о проносе на территорию СИЗО наркотических средств, по результатам которой задержан Едалин В.Е, показания свидетеля * об обстоятельствах явки Едалина с повинной, показания свидетелей * об обстоятельствах задержания и досмотра Едалина, показания свидетеля Басовой Л.Н. об обстоятельствах прохода Едалина на территорию СИЗО в день его задержания; показания свидетеля * о содержании нормативных актов, закрепляющих список разрешенных для хранения на территории СИЗО предметов; показания свидетеля *. об обстоятельствах проведения проверки показаний обвиняемого на месте; письменные доказательства, содержание которых изложено в приговоре, в том числе материалы ОРМ "наблюдение", проведенного в отношении Едалина В.Е.

Все доказательства, приведенные в приговоре, исследованы судом, проверены с точки зрения достоверности и допустимости, им дана надлежащая оценка, не согласиться с которой у судебной коллегии оснований не имеется, поскольку доказательства собраны с соблюдением требований ст.ст. 74, 86 УПК РФ, совокупность имеющихся доказательств является достаточной для постановления приговора.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, логичны, не содержат существенных противоречий, согласуются между собой и с другими доказательствами по делу.

Письменные документы, на которые имеются ссылки в приговоре, получены с соблюдением установленной уголовно-процессуальным законом процедуры. Оперативно-розыскное мероприятие в отношении Едалина В.Е. осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно статьями 7 и 8 указанного Федерального закона; у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, имелись сведения об участии Едалина В.Е. в подготовке противоправного деяния, о чем свидетельствует постановление о проведении ОРМ "наблюдение" от 12 октября 2017 года. Результаты оперативно-розыскного мероприятия получены и переданы органу предварительного расследования и суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у Едалина В.Е. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Показания Едалина В.Е. на предварительном следствии обоснованно приняты судом в качестве доказательств по делу, т.к. получены в установленном законом порядке.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами осужденного о том, что следователь умышленно исказил показания Едалина В.Е. при составлении протоколов его допроса и внес недостоверные сведения о том, что Едалину В.Е. было известно о содержимом часов, которые он пытался пронести на территорию СИЗО.

Указанные доводы являлись предметом проверки в ходе судебного следствия, обоснованно отвергнуты судом первой инстанции с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

Из оглашенных с согласия участников процесса показаний свидетеля *, участвовавшего в качестве понятого при проверке показаний обвиняемого на месте, следует, что при проведении данного следственного действия Едалин В.Е. в присутствии свидетеля давал пояснения, которые по содержанию аналогичны тем, что изложены в протоколе допроса Едалина в качестве подозреваемого и обвиняемого. Таким образом, Едалин В.Е. давал показания о своей осведомленности относительно содержимого часов не только следователю, но и в присутствии иных лиц, которые не сообщили о принуждении Едалина В.Е. к даче таких пояснений.

Доводы осужденного Едалина В.Е. о нарушении его права на защиту, лишение его возможности с момента задержания пригласить адвоката проверены судом, однако не нашли своего подтверждения; заключение квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы по дисциплинарному производству в отношении адвоката Ермаковой С.А. от 4 апреля 2018 года, на которое ссылается в жалобе осужденный, содержит вывод о нарушении адвокатом установленного порядка принятия поручения на защиту, при этом не нашли своего подтверждения доводы о том, что адвокат не присутствовала при допросе Едалина В.Е, а также о том, что именно адвокат посоветовала ему признать вину и дать неправдивые показания, оговорив себя.

Фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и полно изложены в приговоре, д ействия осужденного Едалина В.Е. правильно квалифицированы по ч.3 ст.30, п. "б" ч.4 ст.228.1 и по ч.1 ст.291.2 УК РФ, выводы суда о квалификации действий осуждённого подробно мотивированы в приговоре, оснований не согласиться с ними у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы осужденного об отсутствии умысла на сбыт наркотических средств, отсутствии осведомленности о содержимом часов, которые он пытался пронести в СИЗО, проверены судом и обоснованно отвергнуты, поскольку опровергаются исследованными доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

При назначении наказания Едалину В.Е. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, конкретные обстоятельства дела, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства: *.

Вместе с тем, назначая наказание по ч.1 ст.291.2 УК РФ, суд первой инстанции не указал о наличии в материалах дела явки с повинной Едалина В.Е, сообщившего о совершении им данного преступления до того, как о нем стало известно сотрудникам правоохранительных органов, что подтверждено допрошенными в суде свидетелями, не дал оценки данному документу, не привел мотивов, по которым не счел возможным признать явку с повинной смягчающим наказание обстоятельством в соответствии с п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ. Между тем, явка с повинной оформлена в соответствии с требованиями ст.142 УПК РФ и подлежит признанию обстоятельством, смягчающим наказание за преступление, предусмотренное ч.1 ст.291.2 УК РФ.

При назначении наказания по совокупности преступлений, судом не учтены положения действующего законодательства, согласно которым если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается по правилам части 2 ст.69 УК РФ путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Едалин В.Е. признан виновным в совершении преступления небольшой тяжести и покушения на особо тяжкое преступления, в связи с чем ссылка суда при назначении наказания по совокупности преступлений на ч.3 ст.69 УК РФ не основана на законе. Судебная коллегия полагает, что при назначении наказания Едалину В.Е. на основании ч.2 ст.69 УК РФ подлежит применению принцип частичного сложения наказаний, в связи с чем оснований для изменения размера наказания, определённого приговором суда по совокупности преступлений, не имеется.

Помимо изложенного судом первой инстанции допущена ошибка при исчислении срока наказания осужденному и зачете в срок отбывания наказания времени его содержания под домашним арестом. Принимая во внимание, что Едалин В.Е. заключен под домашний арест до вступления в законную силу новой редакции ст.72 УК РФ, ухудшающей его положение, приговор подлежит изменению в указанной части с зачетом в срок отбывания наказания содержания под домашним арестом в период с 13 октября 2017 года по 13 июля 2018 года из расчета один день домашнего ареста за один день содержания под стражей, с 14 июля по 13 августа 2018 года - из расчета два дня домашнего ареста за один день содержания под стражей.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

определил:

Приговор Бабушкинского районного суда города Москвы от 14 августа 2018 года в отношении Едалина В. Е. изменить, признать обстоятельством, смягчающим наказание за преступление, предусмотренное ст.291.2 ч.1 УК РФ, явку с повинной, смягчить назначенное Едалину В.Е. за указанное преступление наказание до 6 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 5% заработка ежемесячно, назначить наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.291.2 и ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, на основании ч.2 ст.69 УК РФ в виде 10 лет 1 месяца лишения свободы.

Срок отбывания наказания исчислять Едалину В.Е. с 14 августа 2018 года, зачесть в срок отбывания наказания содержание под домашним арестом в период с 13 октября 2017 года по 13 июля 2018 года из расчета один день домашнего ареста за один день содержания под стражей, с 14 июля по 13 августа 2018 года - из расчета два дня домашнего ареста за один день содержания под стражей.

В остальном приговор в отношении Едалина В.Е. оставить без изменения, апелляционное представление прокурора и апелляционные жалобы осужденного удовлетворить частично.

Судебное решение может быть обжаловано в суд кассационной инстанции в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи