Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 декабря 2018 г. по делу N 10-21403/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Кривоусовой О.В,

судей: Никишиной Н.В, Александровой С.Ю,

при секретаре судебного заседания Лепиной М.И,

с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Ильина В.Е,

осужденного Яковенко ***,

защитника - адвоката Киртичук М.Д, предоставившей удостоверение и ордер,

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осужденного Яковенко *** на приговор Басманного районного суда г. Москвы от 1 октября 2015 года, которым

Яковенко ***, ***, ранее судимый:

-19.05.2003 года Никулинским районным судом гор. Москвы по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; 02 марта 2007 года Московским федеральным районным судом гор. Твери действия Яковенко *** переквалифицированы со ст. 228 ч. 4 УК РФ (в редакции Закона от 13.06.1996 г.) на ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции Закона от 08.12.2013 г.); 31 декабря 2010 года освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в отношении Яковенко *** до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде заключения под стражу, срок отбывания наказания исчислен с 1 октября 2015 года, в срок отбытия наказания зачтено время содержания под стражей с 9 декабря 2014 года по 30 сентября 2015 года.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Изучив материалы уголовного дела, заслушав доклад судьи Никишиной Н.В, выслушав выступления осужденного Яковенко ***, защитника - адвоката Киртичук М.Д, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Ильина В.Е, возражавшего против доводов апелляционной жалобы, полагавшего необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яковенко *** приговором суда признан виновным в совершении приготовления к преступлению, то есть в умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено 09 декабря 2014 года в гор. Москве при обстоятельствах подробно приведенных в приговоре.

В судебном заседании Яковенко *** признал вину лишь в части незаконного хранения наркотических средств, отрицая наличие умысла на сбыт.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Яковенко ***, выражая несогласие

с приговором, считает его незаконным, несправедливым, основанным на догадках и предположениях. Приводя подробный анализ показаний всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, указывает на их противоречивость и не последовательность. Утверждает, что свидетель *** его оговорил, так как доказательств причастности к сбыту наркотических средств суду представлено не было. Отмечает, что суд необоснованно сослался на то, что он (Яковенко) ранее судим по аналогичной статье, что соответственно, повлекло назначение чрезмерно сурового наказания. Обращает внимание, что протокол личного досмотра составлен с нарушением требований ст. 166 УПК РФ, считает, что протоколы осмотра и прослушивания фонограмм не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам, настаивает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства об исследовании вещественных доказательств, заявляет о противоречиях по поводу упаковки изъятых наркотических средств в протоколе личного досмотра и заключении экспертизы. Выражает мнение, что обвинение его в приготовлении к сбыту наркотических средств не нашло своего подтверждения в суде, доказательств тому, что он приготовил наркотики к сбыту, отсутствуют, в связи с чем, а также с учетом заключения судебной психиатрической экспертизы, его действия надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку наркотики он приобрел для личного употребления. Полагает, что судом при назначении наказания проигнорировано наличие смягчающих наказание обстоятельств, просит переквалифицировать действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить наказание.

В возражениях на апелляционную жалобу государственный обвинитель Ясиненко А.Н. находит приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражений прокурора, судебная коллегия находит приговор в отношении Яковенко *** подлежащим изменению по следующим основаниям.

Так, судом сделан правильный вывод о виновности осужденного Яковенко *** в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. Данный вывод суда подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии и подробно изложенных в приговоре.

Несмотря на отрицание вины, виновность Яковенко *** в совершении инкриминируемого преступления установлена исследованными в ходе судебного разбирательства суда как первой, так и апелляционной инстанции доказательствами, а именно:

-показаниями свидетеля - *** об обстоятельствах получения в ходе ОРМ информации о причастности Яковенко *** к незаконному обороту наркотических средств;

-показаниями свидетеля - ***, указавшего, что по имевшейся оперативной информации, был задержан Яковенко ***, в ходе личного досмотра которого были обнаружены и изъято наркотическое средство - марихуана;

-показаниями свидетелей ***, ***, ***, ***, ***, *** и *** в части обстоятельств задержания, по имевшейся оперативной информации, Яковенко *** и изъятия у последнего в присутствии понятых двух свертков с наркотическим средством - марихуаной;

-показаниями свидетелей ***и ***, из показаний которых следует, что они участвовали в качестве понятых при личном досмотре ранее незнакомого Яковенко ***, у которого в сумке, находящейся при нем, были обнаружены и изъяты два свертка с веществом растительного происхождения, по поводу изъятого Яковенко *** вначале пояснил, что наркотическое средство приобрел для личного употребления, а далее пояснил, что намеревался его передать мужчинам по имени Александр и Сергей за денежное вознаграждение. Все происходящее было внесено в протокол личного досмотра, который был подписан всеми участниками;

-показаниями свидетелей *** и *** об обстоятельствах следования Яковенко *** от станции Тула до Москвы в поезде N *** сообщением "***" без проездного билета, а также об обстоятельствах наличия при нем черной сумки;

-протоколом личного досмотра Яковенко ***, в ходе которого у последнего из черной сумки, находящейся при нем, обнаружены и изъяты два свертка с веществом растительного происхождения, по поводу которого он вначале пояснил, что приобрел его для личного употребления, а далее дал пояснения, что приобрел их с целью дальнейшей передачи за денежное вознаграждение малознакомым мужчинами по имени Сергей и Александр, также были изъяты документы и мобильный телефон. Все изъятое внесено в протокол досмотра, который был подписан всеми участниками; - протоколом осмотра и прослушивания фонограмм, в ходе которого были осмотрены компакт-диски с результатами ОРМ - "прослушивание телефонных переговоров"; заключением эксперта, установившей, что в свертках находятся наркотические средства; вещественными и другими доказательствами, полно и правильно приведенными в приговоре.

Изучение материалов дела показало, что уголовное дело рассмотрено судом первой инстанции с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, на основании собранных по делу доказательств, их проверки в судебном заседании путем сопоставления с другими доказательствами, установления их источников, проверки версии осужденного.

Суд первой инстанции, рассмотрев уголовное дело в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденного в совершении инкриминируемого ему противоправного действия.

Совокупность вышеуказанных приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия. Выводы суда о допустимости и достоверности показаний свидетелей в приговоре мотивированы, и не согласиться с ними оснований не имеется, все они, в целом, дополняют друг друга, не содержат противоречий, согласуются между собой.

Вместе с тем, суд в качестве доказательств вины осужденного Яковенко *** привел показания свидетелей, сотрудников полиции, о признании им намерения в последующем сбыть наркотические средства, то есть информацию, ставшую им известной со слов задержанного, которая не была зафиксирована в установленном законом порядке, при этом Яковенко *** данное обстоятельство - о намерении в последующем сбыть наркотические средства - не подтвердил.

Как следует из правовой позиции, сформированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 06 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудников, осуществляющих оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки правилу, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Таким образом, из описательно-мотивировочной части приговора суда подлежат исключению показания свидетелей ***, ***, ***, ***, ***, *** и *** в части указания на отношение Яковенко *** к инкриминируемому ему деянию, а именно в части признания им умысла на сбыт обнаруженного при нем наркотического средства.

Исключение из доказательств вышеуказанных показаний свидетелей, никоим образом не ставит под сомнение выводы суда первой инстанции о доказанности вины Яковенко *** в совершении инкриминируемого преступления.

Суд первой инстанции подверг тщательному анализу показания как свидетелей обвинения так и свидетелей стороны защиты, дал им правильную оценку, указав, что показания свидетелей стороны обвинения, которые не имели поводов для оговора осужденного, являются последовательными, согласующимися между собой, а посему и достоверными, а к показаниям свидетелей защиты обоснованно отнесся критически, поскольку последние не явились свидетелями обстоятельств, за которые Яковенко *** осужден.

Доводы осужденного о нарушении упаковки, изъятой у него марихуаны, не ставят под сомнение правильность выводов суда об изъятии у Яковенко *** марихуаны, поскольку он сам подтвердил факт ее перевозки и ее последующего изъятия. Проверка содержимого упаковок при задержании входит в полномочия сотрудников полиции, после изъятия свертки были направлены в условиях, исключающих подмену, на проверку. Заключением эксперта было установлено, что в изъятых у Яковенко ***, свертках содержится наркотическое средство - марихуана, а ее вес относится к крупному размеру.

Доводы осужденного о фальсификации результатов ОРМ отвергаются судебной коллегией как несостоятельные, так как они получены в соответствии с требованиями "Закона об оперативно-розыскной деятельности". Оснований полагать, что сотрудники полиции искусственно создали доказательства оснований не имеется. Кроме того, факт разговоров не отрицается и самим осужденным. Иная оценка результатов "ПТП" является правом осужденного, однако она не свидетельствует о том, что оперативно-розыскные мероприятия не проводились.

То обстоятельство, что заключением экспертизы выявлена зависимость Яковенко *** от каннабиноидов и алкоголя подтверждает лишь тот факт, что он сам является наркозависимым лицом, однако это не опровергает правильности выводов суда о наличии у осужденного умысла на приготовление к сбыту марихуаны. При этом судебная коллегия отмечает, что размер обнаруженного и изъятого у осужденного наркотического средства в сотни раз превышает разовую дозу потребления наркотика. К показаниям осужденного о том, что он единовременно купил годовой запас наркотического средства для личного употребления судебная коллегия относится критически.

Доводам осужденного в этой части судом первой инстанции, отклонившим как несостоятельную версию осужденного о том, что он лишь хранил наркотическое средство без цели сбыта, дана верная оценка, с которой оснований не согласиться не имеется.

Так, об умысле на сбыт Яковенко *** наркотического средства свидетельствует не только размер обнаруженной у него марихуаны, но и результаты ОРМ, а также показания свидетелей - понятых, в присутствии которых осужденный сообщил проводившему его личный досмотр сотруднику полиции об умысле на передачу обнаруженного у него наркотика иным лицам, о чем была сделана отметка в протоколе досмотра, достоверность сведений подтверждена подписью самого Яковенко *** Оснований полагать, что осужденный не мог давать отчет своим действиям в тот момент, будучи в состоянии наркотического опьянения, а также в связи с оказанием на него морального давления сотрудников полиции, не имеется. Показания Яковенко *** в указанной части судебная коллегия рассматривает как избранный способ защиты с целью смягчить уголовную ответственность за содеянное.

Каких-либо не устраненных судом существенных противоречий в доказательствах, требующих их истолкования в пользу осужденного, в том числе и в показаниях свидетелей, которые могли повлиять на выводы суда о доказанности вины осужденного или на квалификацию его действий, вопреки доводам апелляционной жалобы, не имеется.

Все доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, нет оснований сомневаться в объективности заключения проведенной по делу судебно-химической экспертизы, определившей вид наркотических средств, их точный вес, а также иные данные, значимые для установления всех обстоятельств преступления.

Суд, вопреки доводам жалобы, правильно установилфактические обстоятельства, при которых осужденным было совершено приготовление к преступлению, то есть умышленное создание условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, обоснованно квалифицировал его действия по ч.1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для переквалификации действий Яковенко *** на ч. 2 ст. 228 УК РФ не имеется.

При формировании доказательств на стадии предварительного расследования каких-либо нарушений законодательства не допущено. Не установлено и нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора. Судебное следствие проведено объективно, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, без обвинительного уклона. Не установлено по делу и нарушений прав осужденного на защиту.

Назначая наказание, суд руководствовался требованиями ст.ст. 6, 60, 43, ч. 2 ст. 68 УК РФ. В соответствии с требованиями закона учел степень общественной опасности совершенного преступления, влияние назначенного наказания на исправление виновного и условия жизни его семьи, данные о личности, подробно изложенные в приговоре, которые суд признал обстоятельствами, смягчающими наказание, в том числе и в соответствии с ч. 1 ст. 61 УК РФ - наличие несовершеннолетнего ребенка.

Все данные о личности осужденного учтены судом и приведены в приговоре.

Суд обоснованно установилв действиях Яковенко *** опасный рецидив преступлений и применил при назначении наказания требования ч. 2 ст. 68 УК РФ, правильно определилв соответствии с п. "в" ч. 1 ст.58 УК РФ режим отбывания наказания.

Вывод суда о возможности исправления Яковенко *** только в условиях реального отбывания наказания судом мотивирован.

Оснований для применения к Яковенко *** положений ч.6 ст. 15, ст.ст. 64, 73, ч. 3 ст. 68 УК РФ не имеется.

Вместе с тем обжалуемый приговор подлежит изменению и по следующим основаниям.

Судом первой инстанции опасный рецидив преступлений в действиях Яковенко *** признан обстоятельством, отягчающим наказание, что противоречит требованиям ст. 63 УК РФ, поскольку отягчающим наказание обстоятельством признается рецидив преступлений, а не его вид. В связи с чем из приговора суда подлежит исключению указание на признание отягчающим наказание обстоятельством опасного рецидива преступления. При этом судебная коллегия уточняет, что обстоятельством отягчающим наказание суд признает наличие в действиях Яковенко *** рецидива преступлений.

Кроме того санкция п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, исходя из положений ч. 2 ст. 66 УК РФ, предусматривает, что максимально возможное наказание за приготовление к указанному преступлению составляет 10 лет лишения свободы.

Таким образом, суд, назначив Яковенко *** максимальное наказание за приготовление к незаконному сбыту наркотических веществ, в крупном размере, при наличии смягчающих его наказание обстоятельств в полной мере не учел положения ст. ст. 6 и 60 УК РФ, а потому назначенное осужденному наказание судебная коллегия не может признать справедливым. Исходя из выше изложенного, а также принимая во внимание вносимые настоящим судебным решением изменения, судебная коллегия полагает необходимым смягчить Яковенко *** назначенное наказание за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Иных оснований для изменения приговора судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Басманного районного суда г. Москвы от 1 октября 2015 года в отношении Яковенко *** изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку суда на показания свидетелей: ***, ***, ***, ***, ***, *** и *** в части указания на отношение Яковенко *** к инкриминируемому ему деянию, а именно в части признания им умысла на сбыт обнаруженного при нем наркотического средства;

-указать на наличие в его действиях отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений, исключив указание о наличии отягчающего обстоятельства - опасного рецидива;

-смягчить осужденному Яковенко *** наказание, назначенное по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ до 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: