Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 24 декабря 2018 г. по делу N 10-22613/2018

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего: судьи Колесниковой И.Ю,

судей: Манеркиной Ю.Н, Лавровой Е.Л,

с участием прокурора отдела прокуратуры г. Москвы Моренко К.В,

защитников - адвокатов Беловой Т.А, Громова А.В,

осужденного Берендюхина В.Ю,

при секретаре Николяк К.Ю,

рассмотрела в судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Кузьмина И.В. и апелляционные жалобы защитников адвокатов Громова А.В, Беловой Т.А, осужденного Берендюхина В.Ю. на

приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2018 года, которым

Берендюхин Вячеслав Юрьевич, ***ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 2 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешен вопрос об исчислении срока наказания, мере пресечения в отношении осужденного и вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Манеркиной Ю.Н, пояснения прокурора Моренко К.В, осужденного Берендюхина В.Ю. и защитников адвокатов Беловой Т.А. и Громова А.В. по доводам апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Берендюхин В.Ю. признан виновным в покушении на мошенничество, то есть умышленных действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества путем обмана, в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Преступление совершено в г. Москве г. Зеленограде в отношении потерпевшего Ю***, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.

В судебном заседании Берендюхин В.Ю. вину признал полностью. Приговор по делу постановлен в особом порядке, предусмотренном главой 40 УПК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель помощник прокурора Зеленоградского АО г. Москвы Кузьмин И.А, не оспаривая правильности квалификации действий осужденного, а также назначенное ему наказание, полагает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. В обоснование своей позиции прокурор указывает, что у суда не имелось оснований для признания извинений осужденного Берендюхина В.Ю, принесенных потерпевшему, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, в качестве иных действий, направленных на заглаживание вреда, способствовавших восстановлению нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего и уменьшению последствий содеянного. Просит приговор суда изменить, исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на применение п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ при назначении наказания, без изменения назначенного судом наказания, а также просит применить п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УУК РФ при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, остальной части приговор оставить без изменения.

В апелляционной жалобе адвокат Громов А.В. выражает несогласие с приговором суда ввиду его чрезмерной суровости, полагая, что судом проигнорированы требования постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 года N 58, а также требования ч. 3 ст. 60 УК РФ. Отмечает, что судом фактически не принято во внимание значительное количество обстоятельств, смягчающих наказание при полном отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание, в частности судом не учтено имеющееся смягчающее наказание обстоятельство - явка с повинной. Считает, что степень общественной опасности совершенного Берендюхиным В.Ю. преступления минимальна. Полагает, что судом не учтено влияние назначенного наказания на условия жизни его семьи, а именно его супруги, страдающей рядом заболеваний, которые стесняют ее возможности к свободному передвижению и физическому труду. Ссылается на состояние здоровья Берендюхина В.Ю. Обращает внимание, что судом проигнорировано мнение и заявление потерпевшего об отсутствии претензий к подсудимому, о принятии извинений и назначении наказания, не связанного с реальным лишением свободы. Отмечает, что в приговоре суда фактически отсутствуют мотивы принятия решения о невозможности назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ. Просит приговор суда изменить, снизить срок назначенного Берендюхину В.Ю. наказания в виде лишения свободы и применить положения ст. 73 УК РФ.

В апелляционных жалобах осужденный Берендюхин В.Ю. выражает несогласие с приговором суда, ссылаясь на то, что он сам явился в следственные органы, активно сотрудничал со следствием, загладил свою вину и примирился с потерпевшим, принеся ему свои извинения, раскаялся в содеянном. Обращает внимание на свой возраст, наличие хронических заболеваний, неоконченный состав совершенного им преступления, отсутствие материального ущерба. Указывает, что, несмотря на наличие смягчающих обстоятельств, положительных характеристик, отсутствие отягчающих обстоятельств, суд необоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст. 64 и ст. 73 УК РФ при назначении наказания. Полагает, что тяжесть и общественная опасность преступления, а также статус осужденного как адвоката, не могут влиять на решение суда о назначении условного наказания. Отмечает негативное влияние назначенного реального наказания на условия жизни его семьи и родных. Также осужденный указывает на допущенные нарушения при вынесении приговора, а именно, что суд не отразил тот факт, что ему не была оформлена явка с повинной, о которой указал в судебных прениях государственный обвинитель, не привел мотивы отказа в применении положений ст. 73 УК РФ, проигнорировал позицию потерпевшего о том, что вина перед ним заглажена. Обращает внимание, что прокурор не вправе был ссылаться на общественных резонанс совершенного преступления, в связи с отсутствием в материалах дела доказательств этому, что является со стороны прокурора давлением на суд. Просит приговор суда изменить, назначив ему наказание не связанное с реальным лишением свободы.

Адвокат Белова Т.А. в дополнении к апелляционной жалобе, поданной стороной защиты, выражает свое несогласие с приговором суда, считая, что при назначении наказания Берендюхину В.Ю, при решении вопроса о возможности применения ст. 73 УК РФ, удом учтены не все обстоятельства, заслуживающие внимания. Ссылается на то, что Берендюхин В.Ю. добровольно явился в следственный орган и дал исчерпывающие показания о совершенном преступлении, то есть фактически имела место явка с повинной, о чем также указывал государственный обвинитель. Однако суд в нарушение требований закона не признал данное обстоятельство смягчающим и не мотивировал свое решение. Отмечает, что в приговоре не отражено мнение потерпевшего, просившего не лишать Берендюхина В.Ю. свободы, и не учтено при назначении наказания. Обращает внимание, что суд фактически не мотивировал невозможность применения положений ст. 73 УК РФ при назначении наказания. Просит изменить приговор суда, снизив размера наказания, назначенного Берендюхину В.Ю, применив положения ст. 73 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя адвокат Белова Т.А. полагает несостоятельными доводы прокурора о необоснованности признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК, иных действий со стороны осужденного, направленных на заглаживание вреда, а именно принесение извинений потерпевшему, просит в данной части в удовлетворении апелляционного представления отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции осужденный Берендюхин В.Ю. и защитник адвокаты Громов А.В. и Белова Т.А. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили смягчить назначенное наказание, применив положения ст. 73 УК РФ. Также адвокат Громов А.В. просил учесть в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, противоправные действия потерпевшего

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционном представлении и апелляционных жалобах, исследовав представленные дополнительные документы, заслушав позиции сторон, судебная коллегия находит приговор в отношении Берендюхина В.Ю. подлежащим изменению.

Приговор по настоящему делу, в соответствии с ходатайством подсудимого, с согласия сторон, постановлен в особом порядке судебного разбирательства, установленном ст. 316 УПК РФ.

Проверив обоснованность предъявленного Берендюхину В.Ю. обвинения на основе собранных по делу доказательств, суд правильно квалифицировал его действия по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 УК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания, судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства РФ, влекущих отмену приговора, в ходе производства по делу предварительного расследования и его рассмотрения судом первой инстанции, допущено не было.

Судебная коллегия нем может согласиться с доводами апелляционных жалоб о чрезмерной суровости и несправедливости назначенного Берендюхину В.Ю. наказания.

Так, при назначении Берендюхину В.Ю. наказания, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности осужденного, установленные судом смягчающие наказание обстоятельства и отсутствие отягчающих обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В том числе судом обоснованно учтено в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Берендюхина В.Ю. признание им своей вины и раскаяние в содеянном, его возраст и состояние здоровья, состояние здоровья его близких родственников, положительные характеристики, отсутствие судимостей, а также то, что он является единственным кормильцем семьи, оказывает материальную помощь своим совершеннолетним детям и малолетним внукам. Также судом обоснованно признано в качестве обстоятельства смягчающего наказание, предусмотренное п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

Вопреки доводам осужденного и защиты судом при назначении наказания принято во внимание мнение потерпевшего, который принял принесенные осужденным извинения, пояснил, что об отсутствии претензий к осужденному и просил строго его не наказывать.

Вместе с тем, правильно признав в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Берендюхина В.Ю, принесение им извинений потерпевшему, суд первой инстанции необоснованно признал данные действия смягчающим обстоятельством в силу п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, как иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Так, по смыслу закона, под действиями, направленными на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему, понимается оказание какой-либо помощи потерпевшему, а также иные меры, направленные на восстановление нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевшего, что может выражаться в любых действиях виновного, совершенных с целью минимизации причиненного потерпевшему вреда.

Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления, и считает необходимым исключить из приговора указание на наличие смягчающего наказание Берендюхина В.Ю. обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Что касается доводов апелляционных жалоб о том, что судом не учтена в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явка с повинной, то они являются несостоятельными, поскольку, как усматривается из материалов дела, фактических обстоятельств преступления, изложенных в приговоре, оснований для признания в действиях Берендюхина В.Ю. явки с повинной не имеется, в том числе исходя из того, что передача денежных средств осужденному через его сына Берендюхина А.В. (не осведомленного о преступных намерениях осужденного) происходила в рамках оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в связи с обращением потерпевшего Юсупова И.Ф, под контролем сотрудников УФСБ России по г. Москве, и довести свой преступный умысел, направленный на хищение имущества Юсупова И.Ф. осужденный Берендюхин В.Ю. не смог по независящим обстоятельствам, поскольку был задержан сотрудниками правоохранительных органов после получения денежных средств.

С учетом отношения осужденного к содеянному, данных о его личности, а также характера и степени общественной опасности совершенного преступления, а также фактических обстоятельств дела суд обоснованно пришел к выводу о наличии оснований для назначения Берендюхину В.Ю. наказания в виде реального лишения свободы с отбыванием наказания в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ в исправительной колонии общего режима, и отсутствии оснований для применения ст. 64 и ст. 73 УК РФ, а также положений ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Вопреки доводам жалоб соответствующие выводы надлежаще мотивированы в приговоре.

Судебная коллегия принимает во внимание представленные стороной защиты в судебное заседание апелляционной инстанции документы, касающиеся состояния здоровья супруги осужденного, ее обращения за назначением пенсии, а также наличия состояния беременности у дочери осужденного, однако, с учетом вышеизложенного, находит назначенное Берендюхину В.Ю. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного им преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, оснований для смягчения наказания, в том числе для применения положений ст. 73 УК РФ, не имеется.

Что касается доводов апелляционного представления государственного обвинителя о необходимости указания в приговоре на применение п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ при зачете в срок лишения свободы времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу, то судебная коллегия отмечает, что в приговоре суда при разрешении вопросов, связанных с зачетом в срок отбывания наказания времени нахождения Берендюхина В.Ю. под домашним арестом, а затем времени содержания под стражей до вступления приговора в законную силу в связи с изменением меры пресечения Берендюхину В.Ю. при вынесении приговора на заключение под стражу, правильно изложены применяемые судом положения закона, а именно ст. 72 УК РФ. При этом судом в соответствии с требованиями закона зачтено время содержания Берендюхина В.Ю. под стражей с 14 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу включительно в срок лишения свободы из расчета один день за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима. При этом отсутствие в приговоре ссылки на п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, регламентирующей правила зачета времени содержания лица под стражей в срок лишения свободы, не свидетельствует о неправильном применении закона и не влечет неопределенности приговора в данной части.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 14 ноября 2018 года в отношении

Берендюхина Вячеслава Юрьевича изменить.

Исключить из приговора указание на наличие смягчающего наказание Берендюхина В.Ю. обстоятельства, предусмотренного п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Берендюхина В.Ю. оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, апелляционное представление удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: