Апелляционное определение СК по административным делам Московского городского суда от 26 декабря 2018 г. по делу N 33а-9137/2018

Судебная коллегия по административным делам Московского городского суда в составе

председательствующего Д.В. Шаповалова,

судей А.Н. Пономарёва, О.В. Гордеевой,

при секретаре А.А. Слизовском,

рассмотрела в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению Д.Б. Борисова к Призывной комиссии района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы о признании незаконным решения о зачислении в запас при достижении 27 летнего возраста, как не прошедшего военную службу по призыву, не имея на то законных оснований,

по апелляционной жалобе представителя Д.Б. Борисова - Н.В. Трофимовой на решение Тверского районного суда города Москвы от 14 июня 2018 года,

заслушав доклад судьи А.Н. Пономарёва, выслушав объяснения Д.Б. Борисова,

установила:

Д.Б. Борисов обратился в суд с административным иском к Призывной комиссии района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариат Савёловского района САО города Москвы, просил признать незаконным решение о зачислении в запас при достижении 27 летнего возраста, как не прошедшего военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, утверждая, что оно постановлено с нарушением закона.

Решением Тверского районного суда города Москвы от 14 июня 2018 года в удовлетворении административного иска отказано.

В апелляционной жалобе представителя Д.Б. Борисова - Н.В. Трофимовой ставится вопрос об отмене решения, как незаконного.

В заседании судебной коллегии Д.Б. Борисов доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Призывной комиссии района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы не явился. Судебная коллегия на основании статей 150, 152 КАС РФ нашла возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Заслушав доклад, выслушав объяснения Д.Б. Борисова, проверив материалы дела, судебная коллегия пришла к выводу о наличии предусмотренных пунктами 3, 4 части 2 статьи 310 КАС РФ оснований для отмены решения суда в апелляционном порядке: несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам административного дела; нарушение и неправильное применение норм материального права и норм процессуального права.

При этом судебная коллегия исходила из следующего.

Конституция Российской Федерации признает и гарантирует каждому право на судебную защиту его прав и свобод как основное неотчуждаемое право человека (статья 17, части 1 и 2; статья 46, часть 1; статья 47, часть 1).

Именно конституционный принцип равенства - в силу своего универсального характера - оказывает, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, регулирующее воздействие на все сферы общественных отношений и выступает конституционным критерием оценки законодательного регулирования не только прав и свобод, закреплённых непосредственно в Конституции Российской Федерации, но и прав, приобретаемых на основании закона.

В соответствии с этим в целях реализации прав лиц, участвующих в деле, а также возможности исполнения ими своих процессуальных обязанностей, закреплённых в статье 45 КАС РФ, суд в силу пункта 7 статьи 6, статьи 14 КАС РФ, проявляя активную роль, обеспечивает состязательность и равноправие сторон, не только проверяет, чтобы последние были извещены о месте и времени судебного заседания по правилам главы 9 КАС РФ, но и применительно к части 9, части 11 статьи 226, части 3 статьи 62 КАС РФ распределяет бремя доказывания между сторонами и устанавливает обстоятельства, имеющие значение для дела согласно нормам права, регулирующим спорные правоотношения.

Суд нарушил приведённые законоположения, поскольку не применил их целесообразно части 1 статьи 218, части 2 статьи 227 КАС РФ, согласно которым необходимым условием для отказа в удовлетворения административного иска, рассматриваемого в порядке главы 22 КАС РФ, является наличие обстоятельств, свидетельствующих о соответствии обжалуемого решения, действий (бездействия) административного ответчика требованиям действующего законодательства и соблюдение прав административного истца в результате принятия такого решения, совершения действий (бездействия). При этом на административного истца процессуальным законом возложена обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о нарушении его прав, а также соблюдению срока обращения в суд за защитой нарушенного права. Административный ответчик обязан доказать, что принятое им решение, действия (бездействие) соответствуют закону.

Такие условия для отказа в удовлетворении административного иска по данному делу в решении не установлены, а обязанность доказывания наличия законных оснований для принятия оспариваемого решения Призывной комиссией района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы не исполнена.

Никем из лиц, участвующих в деле, не оспариваются обстоятельства, установленные судом первой инстанции на основании имеющихся в деле доказательств, в соответствии с которыми Д.Б. Борисов *** года достиг 27 летнего возраста.

Г? ГЇГ?ðèГ?Г", ГЄГ?Г?Г"Г  Г?.Г?. Г?Г?ðèГ?Г?Гў ГЇГ?Г"Г?Г?Г?Г Г? ïðèГ?Г?ГўГ? Г?Г  ГўГ?Г?Г?Г?Г?Г? Г?Г?Г?Г?ГЎГ?, Г?Г?Г? Г?Г?Г?Г"Г?Г?êðàГ?Г?Г? Гў Г?Г?Г?Г Г?Г?ГўГ?Г?Г?Г?Г?Г? Г?Г ГЄГ?Г?Г?Г? ГЇГ?ðÿГ"ГЄГ? ГЇГ°Г?Г"Г?Г?Г?Г ГўГ?ГїГ?ГЁГ?Г? Г?Г?Г?Г°Г?Г·ГЄГЁ Г?Г? ïðèГ?Г?ГўГ , ГЇГ?Г?Г?Г?Г"Г?ГїГї в?? 6 ГЁГ?Г?Гї 2016 Г?Г?Г"Г  в?? Г?Г°Г?ГЄГ?Г? Г?Г  1 Г?Г?Г", Г  ГЇГ?ðèГ?Г" Г?ГЎГ?Г·Г?Г?ГЁГї Гў Г Г?ïèðàГ?Г?Г?Г°Г?.

Разрешая спор и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришёл к выводу о том, что в с 7 июня до 21 августа 2017 года Д.Б. Борисов подлежал призыву на военную службу, но в указанное время в военный комиссариат не явился, документов, подтверждающих уважительную причину неявки, не представил.

Судебная коллегия сочла приведённые выводы суда первой инстанции ошибочными, а имеющиеся в деле доказательства не получившими оценку по правилам статьи 84 КАС РФ. В то же время судебная коллегия не согласилась с доводами апелляционной жалобы, направленными на отмену обжалуемого судебного постановления.

По общему правилу, закреплённому в пункте 1 статьи 25 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе, призыв на военную службу граждан, не пребывающих в запасе, осуществляется два раза в год с 1 апреля по 15 июля и с 1 октября по 31 декабря на основании указов Президента Российской Федерации.

В соответствии с Указом Президента РФ от 30 марта 2017 г. N 135 с 1 апреля по 15 июля 2017 года осуществлялся призыв на военную службу граждан Российской Федерации в возрасте от 18 до 27 лет, не пребывающих в запасе и подлежащих в соответствии с Федеральным законом от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Федеральный закон "О воинской обязанности и военной службе") призыву на военную службу, в количестве 142 000 человек.

Следующий призыв на военную службу, согласно Указу Президента РФ от 27 сентября 2017 г. N 445, осуществлялся с 1 октября по 31 декабря 2017 года.

С учётом изложенного правовое значение имеет период с момента окончания действия отсрочки от призыва, предоставленной Д.Б. Борисову в установленном законом порядке, до момента окончания призыва, то есть с 7 июня по 15 июля 2017 года.

Остальной период, указанный судом - с 16 июля 2017 года до 21 августа 2017 года - необоснованно был принят во внимание судом, так как в это время призыв на военную службу не осуществлялся.

Из материалов дела усматривается, что Призывная комиссия района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы не представила доказательств извещения Д.Б. Борисова в юридически значимый период о необходимости явиться в военкомат для прохождения призывных мероприятий.

23 октября 2017 года Призывная комиссия района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы приняла решение о зачислении Д.Б. Борисова в запас при достижении 27 летнего возраста, как не прошедшего военную службу по призыву, не имея на то законных оснований.

С обоснованием правильности такого ращения судебная коллегия по административном делам Московского городского суда не согласилась, принимая во внимание характеристику того, в какой мере установленные выше обстоятельства закон, с учётом смысла, придаваемого ему судебной практикой (Определение Верховный Суд РФ от 8 июня 2018 г. N 26-КГ18-8), связывает с возможностью зачисления в запас по указанному основанию.

Защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации несёт военную службу в соответствии с федеральным законом (части 1 и 2 статьи 59 Конституции Российской Федерации).

Правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы в целях реализации гражданами Российской Федерации конституционного долга и обязанности по защите Отечества осуществляется Федеральным законом от 28 марта 1998 года N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" (далее - Закон о воинской обязанности и военной службе).

Основной формой реализации указанной конституционной обязанности является прохождение военной службы по призыву, которому подлежат граждане мужского пола в возрасте от 18 до 27 лет, состоящие или обязанные состоять на воинском учёте и не пребывающие в запасе (подпункт "а" пункта 1 статьи 22 Закона о воинской обязанности и военной службе), за исключением граждан, освобождённых от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу, граждан, которым предоставлена отсрочка от призыва на военную службу, а также граждан, не подлежащих призыву на военную службу (пункт 2 статьи 22, статьи 23 и 24 этого же Закона).

Согласно абзацу четвёртому пункта 1 и пункту 3 статьи 26 Закона о воинской обязанности и военной службе призыв на военную службу указанных граждан организуют военные комиссариаты через свои структурные подразделения и осуществляют призывные комиссии. На мероприятия, связанные с призывом на военную службу, граждане вызываются повестками военного комиссариата.

Пунктом 34 Инструкции по подготовке и проведению мероприятий, связанных с призывом на военную службу граждан Российской Федерации, не пребывающих в запасе, утверждённой приказом Министра обороны Российской Федерации от 2 октября 2007 года N 400, предписано, что оповещение граждан о явке в военный комиссариат на мероприятия, связанные с призывом на военную службу, осуществляется повестками по форме, приведённой в приложении N 30 к этой Инструкции, в соответствии с именными списками и на протяжении всего периода подготовки и проведения мероприятий, связанных с призывом граждан на военную службу, учёт и регистрация которых осуществляются по книге учета вызова граждан, не пребывающих в запасе, в военный комиссариат и выдачи им повесток, а также возлагает обязанность вручить повестку, в том числе на работников военного комиссариата, как правило, не позднее чем за три дня до срока, указанного в повестке.

Статья 28 Закона о воинской обязанности и военной службе закрепляет обязанности призывной комиссии по призыву граждан на военную службу, предусматривая принятие в отношении них одного из следующих решений: о призыве на военную службу, о предоставлении отсрочки от призыва на военную службу, об освобождении от призыва на военную службу, об освобождении от исполнения воинской обязанности и о зачислении в запас (пункт 1).

При зачислении в запас граждан, подлежавших призыву на военную службу и не прошедших её до достижения ими возраста 27 лет (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2, пунктом 4 статьи 23, статьёй 24 названного Закона, либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия выносит заключение о том, что гражданин не прошёл военную службу по призыву, не имея на то законных оснований (пункт 1.1 названной статьи).

Порядок и условия признания гражданина непрошедшим военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, определяются Положением о призыве на военную службу граждан Российской Федерации, утверждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 года N 663 (далее - Положение).

В силу пункта 34 Положения (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений) при зачислении в запас граждан, не прошедших до достижения ими возраста 27 лет военную службу по призыву (за исключением граждан, не прошедших военную службу по призыву по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2, подпунктом "в" пункта 3, пунктом 4 статьи 23 и статьёй 24 Закона о воинской обязанности и военной службе, либо в связи с отменой призывной комиссией субъекта Российской Федерации решения нижестоящей призывной комиссии), призывная комиссия на основании документов воинского учета, хранящихся в отделе (муниципальном) (личное дело призывника, учётно-алфавитная книга), а для граждан, не состоявших на воинском учёте, на основании справок соответствующих отделов (муниципальных) выносит заключение о том, что гражданин не прошёл военную службу по призыву, не имея на то законных оснований. Такое заключение выносится, если гражданин не проходил военную службу, не имея на то законных оснований, начиная с 1 января 2014 года, при этом состоял (обязан был состоять) на воинском учёте и подлежал призыву на военную службу.

Контроль за наличием у призывника оснований для освобождения от призыва на военную службу или для отсрочки от призыва на военную службу возлагается на начальника отдела (муниципального). Призывник, у которого утрачены основания для освобождения от призыва на военную службу или истекли сроки предоставленной ему отсрочки от призыва на военную службу, подлежит призыву на военную службу на общих основаниях (пункты 18 и 19 Положения).

Таким образом, федеральным законодательством именно на военный комиссариат (иной уполномоченный орган или должностное лицо) возложена обязанность по надлежащему осуществлению мероприятий, направленных на организацию призыва на военную службу, в том числе по своевременному личному вручению под расписку повесток гражданам, подлежащим призыву.

Проверяя конституционность пункта 1 статьи 3 Федерального закона от 2 июля 2017 года N 170-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части реализации мер по повышению престижа и привлекательности военной службы по призыву", Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 30 октября 2014 года N 26-П сформулировал правовую позицию о том, что неисполнение гражданином Российской Федерации конституционной обязанности по защите Отечества путём прохождения военной службы по призыву при отсутствии предусмотренных законом оснований для освобождения от исполнения воинской обязанности, призыва на военную службу или отсрочки от призыва предполагает совершение им действий или бездействие, которые сопряжены с неисполнением им обязанностей по воинскому учёту, предусмотренных Законом о воинской обязанности, или свидетельствуют об уклонении от призыва на военную службу и для пресечения которых в действующем законодательстве предусматриваются механизмы, влекущие административную или уголовную ответственность.

Конституционный Суд Российской Федерации указал, что призывная комиссия, вынося заключение о признании гражданина не прошедшим без законных на то оснований военную службу по призыву, не связана необходимостью оценки фактических обстоятельств, вследствие которых данный гражданин не прошёл военную службу, установления фактов наличия или отсутствия объективных условий или уважительных причин для неисполнения им своей конституционной обязанности по защите Отечества, а также фактов привлечения его к административной или уголовной ответственности за совершение действий (бездействия), связанных с виновным неисполнением обязанностей по воинскому учёту или уклонением от призыва на военную службу. Вместе с тем предполагается, что члены призывной комиссии, действующие в порядке, предусмотренном разделом III Положения, беспристрастно и всесторонне изучают имеющиеся у них документы и выносят своё заключение на основе коллегиальности и в равной мере, принимая во внимание все обстоятельства, вследствие которых гражданин не исполнил свою конституционную обязанность по защите Отечества путём прохождения военной службы по призыву.

При этом суд, рассматривая заявление об оспаривании заключения призывной комиссии, обязан исследовать по существу фактические обстоятельства и не вправе ограничиваться установлением формальных условий применения нормы, поскольку иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закреплённое Конституцией Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемлённым. В этом смысле оценка доказательств, позволяющих, в частности, определить наличие или отсутствие оснований для вынесения в отношении гражданина заключения о признании его не прошедшим без законных на то оснований военную службу по призыву и отражение её результатов в судебном решении выступает одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, что, однако, не предполагает возможность оценки этих доказательств произвольно и в противоречии с законом.

На эти же правовые позиции Конституционный Суд Российской Федерации указал в определении от 29 сентября 2016 года N 1899-О, отказывая в принятии заявления об оспаривании конституционности пункта 1.1 статьи 28 Закона о воинской обязанности и военной службе и пункта 34 Положения, которые, по мнению заявителя, допускают признание не уклоняющегося от призыва на военную службу гражданина незаконно не прошедшим военную службу по призыву.

Конституционный Суд Российской Федерации также отметил, что оспариваемое заявителем правовое регулирование, будучи направленным на реализацию конституционной обязанности по защите Отечества, с учётом приведённых правовых позиций не может рассматриваться как нарушающее какие-либо права заявителя.

Закон о воинской обязанности и военной службе возлагает конкретные обязанности на граждан в целях обеспечения воинского учета (статья 10), в частности обязанность явиться в указанные в повестке военного комиссариата время и место на медицинское освидетельствование, заседание призывной комиссии или для отправки в воинскую часть для прохождения военной службы, находиться в военном комиссариате до начала военной службы; получать повестки военного комиссариата под расписку (пункты 1 и 2 статьи 31).

Обязанности граждан, подлежащих призыву на военную службу, самостоятельно явиться в военный комиссариат, названным законом не предусмотрено.

При рассмотрении заявленных требований установлено, что в определённый выше юридически значимый период, а также в последующем, до достижения Д.Б. Борисовым 27 лет, мероприятия, связанные с призывом на военную службу, в отношении него военным комиссариатом не проводились.

Доказательствами осуществления таких мероприятий в указанный период и совершения Д.Б. Борисовым действий, сопряжённых с неисполнением обязанностей по воинскому учёту, или свидетельствующих об уклонении от призыва на военную службу, суд первой инстанции не располагал.

Отсутствуют такие доказательства и у суда апелляционной инстанции.

Следовательно, имеются правовые основания для отмены решения Тверского районного суда города Москвы от 14 июня 2018 года и вынесения нового решения об удовлетворении административного иска, при том что наличествуют предусмотренные абзацем 7 пункта 1 статьи 52 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" иные правовые основания зачисления Д.Б. Борисова в запас Вооружённых Сил Российской Федерации: Д.Б. Борисов не подлежит призыву на военную службу по достижении им возраста 27 лет.

Руководствуясь статьёй 311, пунктами 3, 4 части 2 статьи 310 КАС РФ, судебная коллегия по административным делам Московского городского суда

определила:

решение Тверского районного суда города Москвы от 14 июня 2018 года отменить и постановить новое решение, которым признать незаконным решение Призывной комиссии района Аэропорт САО города Москвы военного комиссариата Савёловского района САО города Москвы от 23 октября 2017 года о признании Борисова Д.Б. о зачислении в запас при достижении 27 летнего возраста, как не прошедшего военную службу по призыву, не имея на то законных оснований, возложив на указанную Призывную комиссию обязанность зачислить Д.Б. Борисова в запас, как гражданина, не подлежащего призыву на военную службу по достижении им возраста 27 лет.

Председательствующий

Судьи