Постановление Президиума Московского городского суда от 09 октября 2018 г. по делу N 44у-0554/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Егоровой О.А,

членов Президиума: Фомина Д.А, Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Ильинского И.Я. в интересах Щербатова О.Н. о пересмотре приговора Кузьминского районного суда г. Москвы от 11 января 2016 года, которым

Щербатов О.Н, ***, ранее не судимый,

осужден по: ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы, ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Щербатову О.Н. назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Щербатову О.Н. исчислен с 11 января 2016 года с зачетом в срок наказания времени задержания и содержания под домашним арестом с 15 апреля 2015 года по 10 января 2016 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2016 года приговор суда в отношении Щербатова О.Н. оставлен без изменения.

В кассационной жалобе адвокат Ильинский И.Я. выражает несогласие с состоявшимися в отношении Щербатова О.Н. судебными решениями, считая назначенное осужденному наказание чрезмерно суровым и несправедливым. При этом указывает, что суд не в полной мере учел признание вины и данные о личности Щербатова О.Н, который искренне раскаялся в содеянном. Полагает, что на стадии предварительного расследования было допущено нарушение права Щербатова О.Н. на защиту ввиду несоблюдения следователем процедуры допуска к участию в деле адвоката в порядке ст. 51 УПК РФ. Утверждает, что совершение Щербатовым О.Н. преступления явилось результатом провокации со стороны правоохранительных органов.

С учетом изложенного, автор кассационной жалобы просит приговор суда изменить.

Заслушав доклад судьи Бондаренко Э.Н, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора и апелляционного определения, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выступление адвоката Ильинского И.Я. и осужденного Щербатова О.Н, просивших кассационную жалобу удовлетворить, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения в отношении Щербатова О.Н. изменить, исключить из осуждения Щербатова О.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ признак "незаконное приобретение наркотического средства" и смягчить назначенное ему по данной статье наказание до 1 года 6 месяцев лишения свободы, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде 9 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Президиум

установил:

Приговором суда Щербатов О.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам ***

Он же осужден за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в значительном размере (***) при следующих обстоятельствах.

Так, он (Щербатов О.Н.) 15 апреля 2015 года, не позднее 22 часов 15 минут (более точное время не установлено), в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно приобрел для личного употребления, без цели сбыта, наркотическое средство - ***, что является значительным размером.

Вышеуказанное наркотическое средство он хранил при себе вплоть до 15 апреля 2015 года, когда был задержан сотрудниками полиции примерно в 22 часа 15 минут по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д. 99, после чего в ходе его (Щербатова О.Н.) личного досмотра в одетой на нем куртке указанное вещество было обнаружено и изъято.

Президиум соглашается с тем, что выводы суда о виновности Щербатова О.Н. в совершении вышеуказанных преступлений являются правильными, так как основаны на совокупности собранных и всесторонне исследованных доказательств по делу, приведенных в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Так, согласно показаниям свидетелей Л.В.В, Х.А.В. и П.И.А. (сотрудников Службы по ЮВАО УФСКН России по г. Москве) К.Л.Г. обратился с заявлением в правоохранительные органы о том, что ему известен Щербатов О.Н, который занимается распространением наркотического средства - ***по цене 500 рублей за 1 условный грамм, при этом он дал согласие на участие в проверочной закупке, в результате было проведено оперативно-розыскное мероприятие в отношении Щербатова О.Н.

Из показаний свидетеля К.Л.Г. следует, что он добровольно обратился в Службу по ЮВАО УФСКН России по г. Москве с заявлением в отношении Щербатова О.Н, который занимается распространением наркотического средства - *** по цене 500 рублей за один грамм и у которого он ранее неоднократно приобретал наркотики. Оперативные сотрудники предложили ему принять участие в проверочной закупке, на что он согласился. После этого он договорился с Щербатовым О.Н. о приобретении 4 граммов *** за 2000 рублей, а также о времени и месте встречи, в ходе которой Щербатов О.Н. был задержан.

Свидетели П.С.Н. и М.А.Ю. подтвердили, что 15 апреля 2015 года подготовка и проведение оперативного мероприятия "проверочная закупка" в отношении Щербатова О.Н. производились с их участием в качестве понятых. После задержания Щербатова О.Н. в ходе его личного досмотра были изъяты весы, ранее выданные К. денежные средства, полимерный пакет с веществом темно-коричневого цвета и другие предметы.

Показания вышеуказанных свидетелей взаимосвязаны между собой и согласуются с письменными материалами дела, в числе которых: материалы, полученные по результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 15 апреля 2015 года; заключение химической экспертизы с выводом о том, что представленное вещество в виде кусков растительного происхождения темно-коричневого цвета массой 4,2 грамма и 24,7 грамма, является наркотическим средством - ***; заключение химической экспертизы из которого усматривается, что на поверхности электронных весов, изъятых у Щ.О.Н, обнаружены следы наркотических средств - ***; вещественными и иными доказательствами, исследованными в судебном заседании, содержание которых приведено в приговоре.

Сам Щербатов О.Н. в судебном заседании полностью признал себя виновным в совершении инкриминированных ему преступлений.

Все изложенные в приговоре доказательства суд в соответствии с требованиями ст. ст. 87 и 88 УПК РФ проверил, сопоставив между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Вопреки доводам защитника, суд первой инстанции обоснованно отверг доводы стороны защиты о провокационных действиях со стороны сотрудников полиции и положил в основу приговора результаты оперативно-розыскного мероприятия, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют наряду с другими исследованными судом доказательствами о наличии у осужденного умысла на совершение незаконного сбыта наркотического средства, сформировавшегося независимо от деятельности оперативных сотрудников. При этом, оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании утвержденного надлежащим должностным лицом постановления органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и его результаты переданы органу следствия в установленном законом порядке.

Также судами первой и апелляционной инстанций надлежащим образом проверены доводы стороны защиты о нарушении прав Щербатова О.Н. при его допросе в ходе предварительного расследования по делу. Как следует из материалов дела, Щербатову О.Н. разъяснялось право пользоваться услугами адвоката и он самостоятельно делал выбор, что отражено надлежащим образом в протоколах следственных действий.

При этом, несостоятельными являются доводы о недопустимости протоколов допросов Щербатова О.Н. в качестве подозреваемого и обвиняемого, как доказательств по делу, ввиду отсутствия в материалах дела письменного ходатайства осужденного с просьбой о назначении ему защитника и письменного заявления об отказе от приглашения защитника по соглашению, поскольку заявление таких ходатайств подозреваемым и обвиняемым и составление подобного рода заявлений обязательным в соответствии с требованиями УПК РФ не является.

Как следует из материалов уголовного дела, Щербатову О.Н. разъяснялись права подозреваемого и обвиняемого, о чем были составлены соответствующие протоколы, в которых каких-либо ходатайств о допуске к участию в деле защитника по соглашению, либо отказе от назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ защитника, не заявлено. Более того, против участия назначенного в порядке ст. 51 УПК РФ адвоката Л.В.М. он не возражал, что отражено в протоколе его допроса в качестве подозреваемого (т.1 л.д.113).

Принимая во внимание изложенное, Президиум не усматривает нарушений каких-либо прав Щербатова О.Н. в ходе предварительного расследования дела и в ходе судебного следствия и соглашается с данной судом первой инстанции юридической оценкой действий осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В то же время Президиум считает необходимым изменить судебные решения в части осуждения Щербатова О.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Квалифицируя действия Щербатова О.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ, суд признал Щербатова О.Н. виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства, в значительном размере, однако при описании данного преступного деяния суд первой инстанции не указал обстоятельств незаконного приобретения Щербатовым О.Н. изъятого у него 15 апреля 2015 года в ходе личного досмотра наркотического средства и не привел в приговоре доказательств этому.

Между тем, в силу положений ст. 73 УПК РФ, доказыванию по уголовному делу подлежат, в том числе, время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления.

Таким образом, поскольку обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и связанные с незаконным приобретением наркотического средства, установлены не были, осуждение Щербатова О.Н. за незаконное приобретение наркотического средства подлежит исключению из приговора и апелляционного определения.

Что касается осуждения Щербатова О.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства в значительном размере, то в этой части судебные решения, по мнению Президиума, являются законными и обоснованными, однако наказание за данное преступление подлежит смягчению с учетом вносимых изменений.

Также Президиум считает возможным смягчить Щербатову О.Н. наказание и по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ, признав исключительной совокупность смягчающих его наказание обстоятельств, а именно: ***. При этом, обстоятельств, отягчающих его наказание, по делу не установлено.

С учетом вышеизложенного, подлежит смягчению наказание, назначенное Щербатову О.Н. по совокупности преступлений. Вместе с тем, Президиум соглашается с выводом суда об отсутствии оснований для применения к осужденному положений ст. 73 УК РФ, а также для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу адвоката Ильинского И.Я. в интересах осужденного Щербатова О.Н. удовлетворить.

Приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 11 января 2016 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 23 мая 2016 года в отношении

Щербатова О.Н. изменить:

исключить из осуждения Щербатова О.Н. по ч. 1 ст. 228 УК РФ признак "незаконное приобретение наркотических средств";

смягчить назначенное Щербатову О.Н. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 1 (одного) года лишения свободы;

смягчить назначенное Щербатову О.Н. наказание по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ до 6 (шести) лет лишения свободы.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 228 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно Щербатову О.Н. назначить 6 (шесть) лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий О.А. Егорова