Постановление Президиума Московского городского суда от 30 октября 2018 г. по делу N 44у-0612/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Базьковой Е.М, Васильевой Н.А, Ишмуратовой Л.Ю, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе и дополнениям к ней осуждённого Филатчева С.А. о пересмотре приговора Чертановского районного суда г. Москвы от 22 апреля 2015 года, которым

Филатчев С.А, ***, ранее судимый: 5 октября 2011 года по ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3 лет; постановлением мирового судьи от 19.07.2013 года испытательный срок продлен на 1 месяц; постановлением мирового судьи от 8 августа 2014 года испытательный срок продлен на 3 месяца;

осужден по: ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет 10 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору суда от 5 октября 2011 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 22 апреля 2015 года. Зачтено время содержания под стражей с 27 января 2015 года по 21 апреля 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

В апелляционном порядке приговор суда не обжалован.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Филатчев С.А, просит о пересмотре приговора суда, указывая на неправильную квалификацию его действий и суровость назначенного наказания, утверждая, что обстоятельства приобретения им психотропного вещества - а, которое было у него изъято сотрудниками полиции 26 января 2015 года, не установлены, суд не учел при назначении наказания по эпизоду сбыта им психотропного вещества в качестве смягчающих наказание обстоятельств частичное признание вины и активное способствование раскрытию преступления, поскольку он указал на лицо, у которого он приобретал психотропные вещества. Также суд необоснованно указал в приговоре о совершении им преступления в период неотбытого испытательного срока по предыдущему приговору.

Заслушав доклад судьи Задорожной З.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и дополнений к ней, основания их передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав адвоката Сорокина В.В, представляющего интересы осуждённого Филатчева С.А, поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение заместителя прокурора города Москвы Можаева М.В, полагавшего необходимым приговор суда в части осуждения Филатчева С.А. по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, приговор в части осуждения Филатчева С.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить, исключить из приговора его осуждение за незаконное приобретение психотропных веществ и смягчить наказание за это преступление с применением ст. 64 УК РФ, а также смягчить окончательное наказание, назначение с применением положений ст. ст. 70, 74 УК РФ, Президиум

установил:

Приговором суда Филатчев С.А. осужден за покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, в значительном размере и за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта психотропных веществ, в крупном размере.

Так, Филатчев С.А. 26 января 2015 года, находясь по адресу: город Москва, ул. Дорожная, дом 7, пытался незаконно сбы ть С.А.В, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", психотропное вещество - ***, однако до конца довести свой преступный умысел не смог, поскольку был задержан сотрудниками полиции, а психотропное вещество изъято из незаконного оборота.

Он же, Филатчев С.А, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленное точно время, но не позднее 17 часов 25 минут 26 января 2015 года, незаконно прибрел и хранил психотропное вещество - ***, неустановленную часть которого употребил; *** грамма сбыл С.А.В, а оставшуюся часть ***, массой *** грамма хранил при себе без цели сбыта вплоть до задержания его сотрудниками полиции по адресу: город Москва, ул. Дорожная, дом 7 в тот же день.

Вину в совершении преступлений Филатчев С.А. в судебном заседании признал частично.

Проверив доводы кассационных жалоб, изучив материалы уголовного дела, Президиум находит приговор суда в части осуждения Филатчева С.А. по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, подлежащим отмене и уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение, этот же приговор в части осуждения Филатчева С.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ - подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Однако приговор суда в отношении осужденного Филатчева С.А. не отвечает в полной мере данным требованиям закона.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании. Следовательно, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.

Как следует из приговора, суд, признавая Филатчева С.А. виновным по эпизоду преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - покушения на сбыт психотропных веществ - **** граммов С.у А.В, в качестве доказательств виновности привел показания осужденного Филатчева С.А, свидетелей: С.А.В, принимавшего участие в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика психотропного вещества у Филатчева С.А.; П.В.С, Л.И.А. - сотрудников полиции, принимавших участие в задержании Филатчева С.А. и изъятии у него психотропных веществ; Я.И.Б. и Е.А.С, принимавших участие в качестве представителей общественности в оперативно-розыскном мероприятии в отношении Филатчева С.А.; результаты оперативно-розыскных мероприятий; заключения судебно-медицинских экспертиз, а также иные письменные материалы уголовного дела.

При этом суд сослался в приговоре на показания осужденного Филатчева С.А, как данные им в ходе судебного заседания, так и в ходе предварительного расследования, в том числе и на очной ставке со свидетелем С. А.В. (л.д. 4,9,10 приговора).

Между тем, согласно протоколу судебного заседания от 9 апреля 2015 года, суд показания Филатчева С.А. данные в ходе допросов в качестве подозреваемого и обвиняемого а так же в ходе очной ставки со свидетелем С. А.В. не оглашал и не исследовал.

Кроме того, как усматривается из протокола судебного заседания после допроса подсудимого Филатчева С.А. суд удовлетворил ходатайство государственного обвинителя об оглашении показаний Филатчева С.А, данных им на предварительном следствии, содержащихся в протоколе допроса в томе 1 на л.д. 183-187, однако, в этом протоколе содержатся показания свидетеля Е.А.С.

В то же время, сведений об оглашении показаний свидетеля Евсютина А.С, данных в ходе предварительного расследования, на которые суд сослался в приговоре в качестве доказательств виновности Филатчева С.А. в покушении на сбыт психотропных веществ, протокол судебного заседания не содержит.

Эти обстоятельства свидетельствуют о несоответствии приговора суда протоколу судебного заседания, что ставит под сомнение законность и обоснованность приговора.

Из показаний осужденного Филатчева С.А, данных в судебном заседании, следует, что а. он приобрел для собственного употребления, так как употребляет психотропные вещества в течение шести лет, 26 января 2015 года по просьбе молодого человека он передал а, за который получил 1000 рублей, однако этот молодой человек, который представился ему С. А, таковым не является, в судебное заседание был доставлен и допрошен в качестве свидетеля другой человек.

Допрошенный в качестве свидетеля С. А.В. в суде показал, что он был задержан за хранение психотропного вещества, и в отношении него было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 228 УК РФ. По просьбе сотрудников полиции за оказание с их стороны содействия не лишать его свободы, он согласился позвонить ранее ему незнакомому Филатчеву С.А, с которым договорился о продаже ему ***, однако на встречу с Филатчевым С.А. для покупки ***ходил его знакомый и сотрудник полиции Л.И.А.

Допрошенные в судебном заседании свидетели П.В.С. и Л.И.А. - сотрудники полиции показали, что в отношении С.А.В. было возбуждено уголовное дело по признакам преступления предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, в отношении которого была избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде, после чего С. А.В. принял участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", в ходе которой 26 января 2015 года был задержан за незаконный сбыт *** Филатчев С.А.

Согласно указанным выше показаниям свидетелей С.А.В, П.В.С. и Л.И.А. на момент проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" по данному уголовному делу, в отношении самого свидетеля С.А.В. было возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 228 УК РФ, в рамках которого сотрудники полиции за смягчение наказания предложили С.у А.В. изобличить кого-либо в сбыте психотропных веществ, после чего С. А.В. под контролем сотрудников полиции обратился к Филатчеву С.А. с предложением о продаже ему ***

Данное обстоятельство по мнению Президиума свидетельствует об отсутствии добровольного согласия С.А.В. на участие в оперативно-розыскном мероприятии "проверочная закупка", что ставит под сомнение законность проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденного Филатчева С.А. и допустимость доказательств, полученных в результате этого оперативного мероприятия.

Согласно ст. ст. 7,8 Федерального Закона от 12 августа 1995 года N 144- ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" с последующими изменениями, необходимым условием законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится в случае наличия достаточной информации, свидетельствующей о наличии у виновного умысла на незаконный сбыт психотропных веществ и наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.

Как следует из материалов дела и приговора суда, достаточных оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Филатчева С.А. с участием задержанного за совершение преступления С.а А.В. не имелось, поскольку в силу своего процессуального положения С. А.В. находился в зависимости от оперативных сотрудников и не мог принимать самостоятельных решений. Однако, суд данное обстоятельство оставил без внимания и оценки этому не дал.

П ри таких нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных судом при рассмотрении уголовного дела, приговор суда в отношении Филатчева С.А. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем Президиум находит его подлежащим отмене, а уголовное дело направлению на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции, в ходе которого суду следует с соблюдением требований ст. ст. 240, 87,88 УПК РФ тщательно исследовать и проверить все имеющиеся по делу доказательства, дать им соответствующую оценку и принять по делу законное, обоснованное и справедливое решение.

С учетом тяжести совершенного преступления, в котором обвиняется Филатчев С.А, данных, характеризующих его личность, Президиум считает необходимым избрать ему меру пресечения на период нового судебного разбирательства - содержание под стражей, сроком на три месяца.

Что же касается приговора суда в части осуждения Филатчева С.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, то Президиум находит его подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из приговора, суд признал Филатчева С.А. виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта психотропного вещества - ***, что составляет крупный размер. При этом, описывая преступные действия Филатчева С.А, суд указал в приговоре, что Филатчев С.А. в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленное точно время, но не позднее 17 часов 25 минут 26 января 2015 года, незаконно приобрел без цели сбыта вышеуказанное психотропное вещество и хранил его при себе.

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Однако в нарушение вышеуказанных требований закона суд не указал в приговоре обстоятельства незаконного приобретения Филатчевым С.А. психотропного вещества без цели сбыта, а именно: время, место и способ совершения этого преступления.

Таким образом, суд не установили не указал в приговоре обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления, в данном случае приобретения психотропных веществ, и подлежащие доказыванию в силу ст. 73 УПК РФ по уголовному делу, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности.

При таких обстоятельствах, Президиум считает необходимым исключить из приговора осуждение Филатчева С.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ - за незаконное приобретение психотропных веществ в крупном размере.

В связи с уменьшением объема осуждения Президиум считает возможным назначенное Филатчеву С.А. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ смягчить. При этом, учитывая обстоятельства совершения преступления и его тяжесть, данные о личности Филатчева С.А, наличие у него судимости за умышленные преступления и совершение преступления в период испытательного срока при условном осуждении, Президиум не находит оснований для изменения категории преступления в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ и считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы, без применения правил ст. 64 УК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного Филатчева С.А. оснований для исключения из приговора ссылки на ст. 70 УК РФ при назначении ему окончательного наказания не имеется.

Как следует из материалов уголовного дела, приговором мирового судьи судебного участка N 225 района Чертаново Южное г. Москвы от 5 октября 2011 года Филатчев С.А. был осужден по ч. 1 ст. 119 УК РФ, ч. 1 ст. 119 УК РФ к 1 году 4 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно, с испытательным сроком в течение 3 лет, при этом испытательный срок дважды был продлен, в обшей сложности на 4 месяца, который истек 5 февраля 2015 года (т. 1 л.д. 254). Однако преступление по данному делу, которое относится к категории тяжкого, было им совершено 26 января 2015 года, то есть в период испытательного срока.

В силу ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение отменяется в случае совершения осуждённым в течение испытательного срока умышленного тяжкого или особо тяжкого преступления, а потому вывод суда о назначении Филатчеву С.А. наказания по правилам ст. 70 УК РФ является правильным.

Не имеется и оснований для освобождения Филатчева С.А. от наказания по приговору суда от 5 октября 2011 года в соответствии с актом об амнистии, поскольку ранее постановлением суда от 23 июня 2006 года Филатчев С.А. был освобожден от наказания, назначенного приговором Чертановского районного суда города Москвы от 22 декабря 2005 года, на основании п. 4 Постановления Государственной Думы от 19 апреля 2006 года "Об объявлении амнистии в связи со 100-летием учреждения Государственной Думы в России". (т.1 л.д. 241)

В соответствии с п. 13 Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации "Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941-1945 годов" действия настоящего Постановления не распространяются на лиц, которые были освобождены после 2005 года от наказания в порядке помилования или в соответствии с актами об амнистии и вновь совершивших умышленные преступления.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу и дополнения к ней осуждённого Филатчева С.А. удовлетворить частично.

П риговор Чертановского районного суда г. Москвы от 22 апреля 2015 года в отношении

Филатчева С.А. в части осуждения его за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в Чертановский районный суд города Москвы, в ином составе суда;

избрать Филатчеву ***, меру пресечения в виде заключения под стражу, сроком на 3 месяца, то есть до 30 января 2019 года;

этот же приговор в части осуждения Филатчева С.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ изменить, исключить из приговора его осуждение за незаконное приобретение психотропных веществ в крупном размере и смягчить наказание до 3 (трех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы;

в соответствии с ч. 5 ст. 74 УК РФ и ст. 70 УК РФ, в связи с отменой условного осуждения по приговору суда от 5 октября 2011 года по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказаний окончательно Филатчеву С.А. назначить 4 (четыре) года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий Д.А. Фомин