Постановление Президиума Московского городского суда от 09 ноября 2018 г. по делу N 44у-0615/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Васильевой Н.А, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Шмакова А.Е. о пересмотре приговора Щербинского районного суда города Москвы от 13 сентября 2017 года, которым

Шмаков А.Е, ***, несудимый,

осужден по: ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Срок наказания исчислен с 13 сентября 2017 года. Зачтено время содержания под стражей с 31 марта 2016 года по 29 марта 2017 года, а также под домашним арестом с 29 марта 2017 года до 13 сентября 2017 года.

Гражданский иск представителя потерпевшего К.Л.А. удовлетворен, взыскано со Шмакова А.Е. в пользу АКБ "***" в счет возмещения материального ущерба ***.

Гражданский иск потерпевшего К.В.А. удовлетворен, взыскано в его пользу в счет возмещения морального вреда со Шмакова А.Е. **** рублей.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2018 года приговор оставлен без изменения.

Этим же приговором также осуждены Толкачев А.С. и Константинов Р.В, судебные решения в отношении которых не пересматриваются.

В кассационной жалобе осужденный Шмаков А.Е. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся судебных решений, ссылается на неправильную квалификацию его действий по преступлению в отношении потерпевшего К. В.П. Указывает, что К. В.П. был частично возмещен ущерб, однако это обстоятельство не учтено судом при разрешении гражданского иска потерпевшего. Просит судебные решения изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 162 УК РФ на п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ, снизив размер назначенного наказания, а также сумму взысканных в пользу потерпевшего К. В.П. денежных средств.

Заслушав доклад судьи Ротановой Е.К, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания её передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав защитника осужденного Шмакова А.Е. - адвоката Сорокина В.В, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым судебные решения изменить, переквалифицировать действия Шмакова А.Е. с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, по которой назначить наказание в виде исправительных работ сроком на 9 месяцев с удержанием в доход государства 10% заработка и на основании ст. 78 УК РФ от назначенного наказания освободить за истечением сроков давности, исключить из приговора ссылку на ч. 3 ст. 69 УК РФ, считать Шмакова А.Е. осужденным по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в остальной части судебные решения оставить без изменения, Президиум

установил:

Шмаков А.Е. признан виновным и осужден за растрату, т.е. хищение чужого имущества, вверенного ему, с использованием своего служебного положения; разбой, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступления осужденным совершены в городе Москве в период времени с 4 февраля 2016 года по 1 марта 2016 года; 30 марта 2016 года, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Совершение Шмаковым А.Е. разбойного нападения на потерпевшего К. В.П, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия, подтверждается доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре, на основании которых суд правильно установилфактические обстоятельства и дал верную юридическую оценку его действиям.

Из показаний потерпевшего К. В.П. усматривается, что 30 марта 2016 года, его автомобилю марки "***", на котором он следовал совместно с супругой - потерпевшей К. В.А, перегородила дорогу машина марки "***", из которой выбежали три человека и, подбежав к его машине, угрожая предметом, похожим на пистолет Макарова, представившись сотрудниками следственного комитета, стали говорить, что он (К. В.П.) помешал проведению ими "операции". Все трое были агрессивно настроены, при этом Шмаков и Толкачев попытались открыть дверь, а когда она открылась, присоединившийся к ним Константинов, проник на полкорпуса в машину и стал наносить ему (К.) удары, говоря о том, что они с женой должны им ** тысяч рублей, в этот момент Шмаков направлял на него пистолет. Поломав дверь автомашины, Константинов и Толкачев вытащили его из машины и поволокли к своей автомашине, открыв багажник которой, попытались его туда запихнуть. Вырвавшись, он побежал в сторону супруги, К. В.А, испугавшись за ее жизнь, поскольку рядом с ней оставался с пистолетом в руках Шмаков. Однако Толкачев и Константинов его перехватили, продолжили наносить удары по телу, вновь потащили к машине и пытались запихнуть в багажник. Он достал из бумажника *** рублей и передал их подошедшему Шмакову. В этот момент подъехали сотрудники полиции, которые виновных задержали.

Потерпевшая К.В.А. подтвердила в судебном заседании обстоятельства происшедшего, пояснив, что в процессе избиения ее мужа высказывались требования о передаче денежных средств за "сорванную операцию", при этом у Шмакова в руках находился пистолет, который он направлял в её и мужа сторону, она испугалась, угрозы оружием воспринимала реально, просила прекратить избиение мужа, на что Шмаков предложил передать им *** рублей, указанную сумму денежных средств муж положил Шмакову в карман. Кто-то вызвал сотрудников полиции и указанные лица были задержаны.

Свидетели Б.А.В, Б.Р.В. - сотрудники полиции, пояснили в судебном заседании, что, приехав на поступивший вызов, увидели, что машина темного цвета перекрыла дорогу автомашине марки "***", трое мужчин наносят удары мужчине и женщине, при этом в руках у одного из нападавших находился пистолет. Указанных лиц они задержали, а пистолет изъяли.

Оснований не доверять показаниям потерпевших и свидетелей у суда не имелось, поскольку не установлено каких-либо мотивов для оговора ими осужденного, кроме того они объективно подтверждаются иными, исследованными в судебном заседании доказательствами: заключением экспертизы **** года, согласно выводам которой у К. В.П. обнаружен закрытый перелом костей носа, кровоподтек в области нижнего века левого глаза, причинившие легкий вред его здоровью; протоколами осмотра места происшествия от 30 марта 2016 года, изъятия у Шмакова А.Е. пистолета, денежной купюры номиналом в *** рублей; заключением экспертизы **** о том, что пистолет является пневматическим газобаллонным пистолетом ****, пригоден для производства выстрелов металлическими сферическими пулями, в магазине которого обнаружено восемь сферических пуль, диаметром 4,4 мм, другими доказательствами, на которые суд сослался в приговоре в подтверждение вины осужденного.

Оценив совокупность исследованных доказательств, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Шмакова А.Е. и правильно квалифицировал его действия как разбой, то есть нападение с целью хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Согласованность, взаимообусловленность действий осужденных, оснащенность предметом, применение которого в качестве оружия являлось очевидным для каждого соучастника, свидетельствуют о наличии между ними предварительного сговора. Квалифицирующий признак "с применением предмета, используемого в качестве оружия", также нашел объективное подтверждение, поскольку, направляя в сторону потерпевших пистолет, заряженный сферическими пулями, внешне схожий с пистолетом Макарова, одновременно высказывая требования о передаче денежных средств, осужденные действовали с целью создания условий, при которых потерпевшие имели реальные основания опасаться за свою жизнь и здоровье.

Наказание Шмакову А.Е. назначено с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, обстоятельств, смягчающих наказание. Назначение наказания в виде лишения свободы, отсутствие оснований для применения ст. ст. 64, 73 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ в приговоре мотивировано. Наказание является справедливым, соразмерным содеянному, оснований для его смягчения Президиум не усматривает.

Вопреки доводам жалобы Шмакова А.Е. оснований для изменения приговора в части разрешения судом гражданского иска потерпевшего К. В.А. не имеется. Как усматривается из материалов дела, в ходе судебного рассмотрения осужденными, в том числе и Шмаковым А.Е, частично возмещен материальный ущерб потерпевшему, что обоснованно признано судом обстоятельством, смягчающим Шмакову А.Е. наказание, предусмотренным п. "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ. Заявленный потерпевшим К. В.А. иск о возмещении морального вреда судом разрешен в соответствии с положениями закона. Оснований считать размер компенсации, определенный судом для взыскания, несоразмерным требованиям разумности и справедливости, не имеется.

Выводы суда о виновности Шмакова А.Е. в растрате, то есть в хищении чужого имущества, вверенного ему, в кассационной жалобе не оспариваются основаны на совокупности исследованных доказательств, которые приведены в приговоре.

Вместе с тем, юридическая оценка, данная судом действиям Шмакова А.Е. по ч. 3 ст. 160 УК РФ, с учетом квалифицирующего признака совершения преступления "с использованием своего служебного положения", является неверной.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

На основании ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, постановленным в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основанным на правильном применении уголовного закона.

Неправильным применением уголовного закона является в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 389.18 УПК РФ применение не той статьи или не тех пункта и (или) часть статьи Особенной части УК РФ, которые подлежали применению.

В соответствии с п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.11.2017 N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примечаний к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примечаний к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации).

Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и других или трудового договора. Указанные действия охватываются ч. 1 ст. 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей.

Таким образом, для признания преступления, совершенного с использованием осужденным своего служебного положения, необходимо использование этим лицом для совершения хищения своих служебных полномочий, включающих организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции.

Организационно-распорядительные функции включают в себя руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К организационно-распорядительным функциям относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое значение и влекущих определенные юридические последствия.

К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия должностного (иного) лица по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.д.

Фактические обстоятельства дела и исследованные судом доказательства, в частности: приказ от 10 сентября 2014 года о приеме Шмакова А.Е на работу на должность кладовщика; должностная инструкция кладовщика хозяйственного управления АКБ "***"; трудовой договор N **** от 10 сентября 2014 года между АКБ "****" и Шмаковым А.Е. не содержат данных о том, что Шмаков А.Е, выполняя свои производственные обязанности, обладал полномочиями по распоряжению, управлению, использованию имущества компании, а также иными организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными функциями.

Таким образом, квалифицирующий признак ч. 3 ст. 160 УК РФ "с использованием своего служебного положения" Шмакову А.Е. вменен необоснованно и полежит исключению из его осуждения, а его действия - переквалификации на ч. 1 ст. 160 УК РФ.

Указанные нарушения уголовного закона судом апелляционной инстанции устранены не были.

При назначении Шмакову А.Е. наказания по ч. 1 ст.160 УК РФ Президиум учитывает общественную опасность содеянного, данные о его личности, обстоятельства, смягчающие наказание.

Преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 160 УК РФ, относится к категории преступлений небольшой тяжести (ст. 15 УК РФ), было совершено Шмаковым А.Е. в период

с 4 февраля 2016 года по 1 марта 2016 года, то есть на момент принятия настоящего решения истекли предусмотренные ст. 78 УК РФ сроки давности привлечения Шмакова А.Е. к уголовной ответственности, в связи с чем от назначенного наказания за совершение данного преступления он подлежит освобождению.

Руководствуясь ст. ст. 401.11 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Шмакова А.Е. удовлетворить частично.

Приговор Щербинского районного суда города Москвы от 13 сентября 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 15 февраля 2018 года

в отношении

Шмакова А.Е. изменить:

переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 160 УК РФ на ч. 1 ст. 160 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 месяцев исправительных работ с удержанием в доход государства 10 % заработка;

на основании п. "а" ч. 1 ст. 78 УК РФ от назначенного по ч.1 ст. 160 УК РФ наказания освободить;

считать Шмакова А.Е. осужденным по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

исключить из приговора ссылку на ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий Д.А. Фомин