Постановление Президиума Московского городского суда от 09 ноября 2018 г. по делу N 44у-0618/2018

Президиум Московского городского суда в составе:

председательствующего - Фомина Д.А,

членов Президиума: Афанасьевой Н.П, Васильевой Н.А, Курциньш С.Э, Панарина М.М, Пильгуна А.С.

рассмотрел уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Яковенко В.Н. о пересмотре приговора Басманного районного суда города Москвы от 1 октября 2015 года, которым

Яковенко В.Н, ****, ранее судимый 19 мая 2003 года Никулинским районным судом г. Москвы по ч. 4 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы с конфискацией имущества с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 2 марта 2007 года Московским районным судом г. Твери действия переквалифицированы с ч. 4 ст. 228 УК РФ (в ред. Закона от 13 июня 1996 года) на ч. 2 ст. 228 УК РФ (в ред. Закона от 8 декабря 2003 года), 31 декабря 2010 года освобожден по отбытии срока наказания,

осужден по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания Яковенко В.Н. исчислен с 1 октября 2015 года, в срок отбывания наказания зачтен период содержания под стражей с 9 декабря 2014 года по 30 сентября 2015 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2016 года приговор суда изменен: наказание снижено до 9 лет 10 месяцев лишения свободы, в остальной части приговор суда оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Яковенко В.Н. выражает несогласие с состоявшимися по делу судебными решениями ввиду существенных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законов; полагает, что судом не был установлен его умысел на сбыт наркотических средств; ссылается на недопустимость показаний свидетелей - сотрудников полиции в качестве доказательств по делу ввиду их служебной зависимости; отмечает то обстоятельство, что ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не были установлены и допрошены предполагаемые покупатели наркотических средств; считает, что его действия подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ; просит снизить наказание.

Заслушав доклад судьи Арычкиной Е.А, изложившей обстоятельства уголовного дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы и основания ее передачи вместе с уголовным делом на рассмотрение суда кассационной инстанции, выслушав осужденного Яковенко В.Н. и адвоката Сорокина В.В, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора города Москвы Ведерникова В.В, полагавшего необходимым апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2016 года отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение, Президиум

установил:

Приговором суда Яковенко В.Н. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Так, 9 декабря 2014 года примерно в 12 часов Яковенко В.Н, находясь на центральном рынке, расположенном по адресу: ***, встретился с неустановленным лицом и приобрел за 7 000 долларов, которые, согласно курсу валют ЦБ РФ по состоянию на 9 декабря 2014 года, составляют ***, пакет с двумя свертками, с находящимся внутри наркотическим средством - ***, после чего совершил посадку в поезд сообщением "Симферополь-Керчь-Москва-Курская". 9 декабря 2014 года примерно в 16 часов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий по отработке пассажирского потока, по имеющейся оперативной информации сотрудниками полиции на платформе Курского вокзала, расположенной по адресу: ****, при выходе из вагона поезда Яковенко В.Н. был задержан и доставлен в дежурную часть ЛУ МВД России на ст. Москва-Курская, где наркотическое средство было у него изъято в ходе личного досмотра.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав мнения участников судебного разбирательства, Президиум приходит к следующим выводам.

Основаниями для отмены или изменения приговора суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

С учетом этих требований и в силу ч. 2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В соответствии со ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство. При этом каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Обосновывая виновность Яковенко В.Н. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, суд в приговоре сослался на показания свидетеля П.А.П, сотрудника полиции, сообщившего об обстоятельствах получения в ходе ОРМ информации о причастности Яковенко В.Н. к незаконному обороту наркотических средств, последующем его задержании, обнаружении и изъятии у него марихуаны; показания свидетеля К.А.В, сотрудника полиции, пояснившего обстоятельства задержания Яковенко В.Н, обнаружения и изъятия у него марихуаны; показания свидетелей Х.И.Э, К.К.В, Г.И.П, Д.А.В, В.Е.С, сотрудников полиции, сообщивших обстоятельства задержания Яковенко В.Н, обнаружения и изъятия у него марихуаны, которую он, с его слов, намеревался сбыть; показания свидетелей М.А.С, Г.С.П, сотрудников полиции, рассказавших об обстоятельствах проведения личного досмотра Яковенко В.Н, обнаружении у него двух свертков, о содержимом которых досматриваемый пояснял, что в них находится *** весом около двух килограммов, предназначенная для сбыта; показания свидетелей К.Н.А, П.Ю.И, сотрудников РЖД, сообщивших обстоятельства посадки в поезд в г. Тула Яковенко В.Н, у которого при себе находилась сумка; показания свидетелей Д.А.Ю, С.А.Л, понятых, пояснивших обстоятельства их участия в проведении личного досмотра Яковенко В.Н, который сообщил, что у него при себе имеется ***, предназначенная для сбыта, общим весом около двух килограммов, которая и была у него изъята.

Допрошенный подсудимый Яковенко В.Н. показал, что умысла на сбыт наркотического средства не имел, приобретал его для личного употребления, поскольку страдает наркотической зависимостью.

Таким образом, суд в приговоре в качестве доказательств вины осужденного Яковенко В.Н. привел показания свидетелей, сотрудников полиции, о признании им намерения в последующем сбыть наркотические средства, то есть информацию, ставшую им известной со слов задержанного, которая не была зафиксирована в установленном уголовно-процессуальным законом порядке, при этом Яковенко В.Н. данное обстоятельство впоследствии не подтвердил.

Как следует из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года, положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Вместе с тем, эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым, закон, исходя из предписаний ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого, предусмотренного ч. 1 ст. 51 Конституции РФ.

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудников, осуществляющих оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки правилу, закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

В силу ст. 240 УПК РФ приговор суда должен быть основан лишь на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 276 и 281 УПК РФ.

Таким образом, при постановлении приговора, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли своего отражения в протоколе судебного заседания.

Как видно из истребованных материалов уголовного дела, суд в приговоре сослался на следующие доказательства вины Яковенко В.Н.: протокол медицинского освидетельствования; протокол осмотра предметов; постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств; постановление о сдаче вещественных доказательств на хранение; квитанцию, вещественное доказательство.

Вместе с тем, в судебном заседании 25 сентября 2015 года, как это следует из протокола судебного заседания, судом указанные документы не исследовались и не оглашались.

Не оглашались и не исследовались указанные письменные документы и в других судебных заседаниях, проведенных судом по настоящему делу.

Кроме того, согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При этом, учитывается характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

При назначении Яковенко В.Н. наказания суд первой инстанции учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, обстоятельства, смягчающие наказание, каковыми суд признал наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, и обстоятельства, отягчающие наказание Яковенко В.Н, - наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

Вместе с тем, ст. 63 УК РФ содержит исчерпывающий, расширительному толкованию не подлежащий, перечень обстоятельств, отягчающих наказание, в котором в качестве отягчающего наказание обстоятельства предусмотрен рецидив преступлений без указания его вида.

Суд апелляционной инстанции указанные нарушения уголовного уголовно-процессуального законов не устранил.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, которые при рассмотрении дела судом апелляционной инстанций надлежащей оценки не получили, что могло повлиять на правильность выводов о виновности осужденного и квалификацию его действий, и, как следствие, на исход дела, Президиум Московского городского суда не может признать законным и обоснованным апелляционное определение, в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого суду надлежит принять обоснованное и мотивированное решение.

Доводы жалобы осужденного, изложенные в его кассационной жалобе о несогласии с судебными решениями, подлежат проверке при новом рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

С учетом всех обстоятельств дела и данных о личности Яковенко В.Н, в целях обеспечения рассмотрения дела в суде второй инстанции, Президиум Московского городского суда считает необходимым избрать в отношении Яковенко В.Н. меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на три месяца.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, Президиум

постановил:

кассационную жалобу осужденного Яковенко В.Н. удовлетворить частично.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 апреля 2016 года отменить, уголовное дело в отношении

Яковенко В.Н. направить на новое апелляционное рассмотрение, в ином составе суда.

Избрать в отношении

Яковенко ****, меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 (три) месяца, то есть до 9 февраля 2019 года.

Председательствующий Д.А. Фомин